周连彩与四会市中豪房地产开发投资有限公司劳动争议纠纷上诉案

　　上诉人（原审原告）：周连彩。
　　委托代理人：韩少坚。
　　被上诉人（原审被告）：四会市中豪房地产开发投资有限公司。组织机构代码证：75105880-1。
　　法定代表人：曾华开，该公司董事长。
　　委托代理人：黄亮，广东君亮律师事务所律师。
　　上诉人周连彩因与被上诉人四会市中豪房地产开发投资有限公司（以下简称中豪房地产公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2014）肇四法民一初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：周连彩于2007年1月1日到中豪房地产公司从事保洁工作，上班和下班时间按中豪房地产公司的公告执行，每天工作7.5小时，双方没有订立书面劳动合同，没有办理社会保险缴费。周连彩在2007年1月工作天数31天，实发工资640元，其中日加班工资40元。2007年11月出勤天数30天，实发工资739.20元，其中日加班工资39.20元。2008年7月出勤天数27天，实发工资896.50元。周连彩在2011年、2012年和2013年的月工资分别为1250元／月、1450元／月和1650元／月，其中加班工资分别为450元／月和800元／月。2013年2月至2014年1月的平均工资为1675元。中豪房地产公司确认从2011年起发放的工资与周连彩提供的一致。双方于2014年2月18日因补签劳动合同和参加社会保险缴费的承担部分协商不成，造成劳动关系无法履行。周连彩于2014年2月20日向四会市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，后者作出了四劳人仲案子（2014）27号《仲裁裁决书》，周连彩不服，向该院提起诉讼。
　　原审法院经审理认为：一、关于用工形式的问题。
　　根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”中豪房地产公司仅提供2012年3月和7月这两个月份的考勤表，拟证明周连彩在公司工作期间每天工作只有4小时，是非全日制劳动用工形式，其证明效力并不充分。结合中豪房地产公司已确认从2011年起发放的工资与周连彩提供的一致，但其提供2011年1月28日及2013年10月5日中豪房地产公司工资表，却没有周连彩的信息数据，与周连彩并没有关联性，该院对该证据不予采信。中豪房地产公司辩称与周连彩只是非全日制用工形式，与事实和法规不符，该院不予采信。
　　二、关于未足额支付工资和节假日加班费的问题。
　　根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……”《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据……”周连彩从2007年1月至2013年每月收取的工资中都包含有加班费，剔除了加班费后的工资并不低于当时的最低工资标准，且周连彩没有提供证据证实其超出加班费以外还存在加班的事实。据此，周连彩要求中豪房地产公司支付未足额支付工资和节假日加班费的诉求，没有事实依据，且与法规不符，该院不予支持。
　　三、关于解除劳动关系的经济补偿和赔偿金的问题。
　　根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”故该院确认周连彩与中豪房地产公司从2007年1月至2014年2月存在劳动合同关系。
　　又根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条：“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，……。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十三条：“劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定请求用人单位支付赔偿金的，应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。”本案中，周连彩与中豪房地产公司是因补签书面劳动合同，及因缴纳社会保险费应承担部分协商不成，中豪房地产公司不给周连彩提供劳动条件，造成劳动关系不能履行。故周连彩认为中豪房地产公司违法解除其劳动合同关系，并要求工龄经济赔偿的诉求，与事实和法规不符，该院在其诉求范围内核准其工龄经济补偿金为：1675元／月×7个月＝11725元。
　　综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条，参照《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十三条的规定，判决：一、确认周连彩与中豪房地产公司从2007年1月至2014年2月存在劳动合同关系；二、中豪房地产公司应于本判决生效之日起十日内支付周连彩工龄经济补偿金11725元。三、驳回周连彩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　上诉人周连彩不服原审判决，向本院提起上诉称：一、对一审判决的争议焦点三，原审法院适用法律错误。关于劳动合同关系何时成立，应当适用《劳动合同法》第七条的规定，自用工之日起建立劳动关系。周连彩于2004年1月1日正式入职到中豪房地产公司，因此其与公司存在劳动合同关系的时间应当是自2004年1月至2014年2月，为期十年。周连彩为支持该主张，向原审法院提交了部分工资表复印件，该表的原件存放于公司处，法院可依职权予以调查取证。二、对一审判决的争议焦点三，原审法院适用法律错误。根据《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，周连彩作为中豪房地产公司的全日制员工，多年来一直在该处工作，现周连彩已近退休年龄，公司却无故将其辞退。周连彩因与公司协商购买社保和支付加班工资时起，公司就更改其上班时间及工作量，后逐渐收回工作所需的各个办公室钥匙。2014年开始公司要求周连彩签订降低工资以达成购买社保要求的劳动合同。因双方协商不成，公司就要求周连彩无限期放假，并删除其出勤的指纹系统。公司的种种行为是属于违法解除或者终止劳动合同，应当向周连彩支付赔偿金。三、周连彩一直在中豪房地产公司工作，但是公司中豪房地产公司一直没有和其签订劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，中豪房地产公司应当支付周连彩未订立劳动合同超过一个月未满一年的二倍公司。同时，根据《劳动合同法》第四十条的规定，由于中豪房地产公司未提前通知周连彩，故其应当额外支付周连彩一个月工资。四、由于中豪房地产公司一直没有为周连彩购买社保，致使其无法享受社保各种待遇。因此，周连彩要求公司为其补买在职期间的社保。综上所述，周连彩请求二审法院撤销（2014）肇四法民一初字第436号民事判决，改判为：1、确认周连彩与中豪房地产公司从2004年1月至2014年2月存在劳动合同关系；2、中豪房地产公司向周连彩支付未签订劳动合同的二倍工资；3、中豪房地产公司解除劳动合同须额外支付的一个月工资；4、中豪房地产公司向周连彩支付违法解除劳动合同的经济补偿金43890元；5、中豪房地产公司为周连彩补买在职期间的社保。
　　被上诉人中豪房地产公司二审期间未提交答辩状及材料。
　　二审期间，双方当事人均没有向法庭提交新证据。周连彩向法庭申请撤销其上诉请求的第3点，经审查，其申请撤销该项诉讼请求为其真实意思表示，本院予以准许。
　　本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。
　　本院认为，本案是劳动争议纠纷。二审争议焦点为：1、双方存在劳动关系的持续时间；2、中豪房地产公司是否需要支付周连彩经济赔偿金43890元；3、中豪房地产公司是否需要支付周连彩未签订劳动合同的二倍工资；4、中豪房地产公司是否需要为周连彩补买在职期间的社保。
　　一、周连彩主张其是2004年1月进入中豪房地产公司工作，并提供了2012年1月5日和2013年10月5日的公司工资表。中豪房地产公司亦提供了对应的工资表。对此，本院认为，由于中豪房地产公司所提供工资表没有周连彩的信息数据，该证据与周连彩没有关联性，因此对该两份证据不予采信。而周连彩提供的两份工资表，由于其没有提供原件予以核对，对其真实性本院不予确认。因此，原审法院根据周连彩提供的证据确认其是2007年1月至2014年2月与中豪房地产公司存在劳动合同关系，并无不妥，本院予以维持。
　　二、结合本案查明的事实，由于双方并没有签订劳动合同，现双方因为补签书面劳动合同以及如何缴纳社会保险费问题协商不成，中豪房地产公司不给周连彩提供劳动条件而造成劳动关系不能继续履行。因此，周连彩主张中豪房地产公司违法解除劳动关系从而需要支付其赔偿金的请求，理据不足，原审法院不予采纳。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条：“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，……。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”原审法院在其诉求内核准经济补偿金，并无不妥，本院予以维持。
　　三、根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条、第七十九条、第八十三条的规定，劳动争议仲裁程序是法院受理劳动争议案件的前置程序。根据本院查明的事实可知，周连彩在劳动仲裁阶段以及一审诉讼时，均没有主张中豪房地产公司须支付其未签订劳动合同的二倍工资。现其于二审期间向本院提起该诉求，根据上述规定，对该请求本院不予受理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，周连彩可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
　　四、根据《中华人民共和国劳动法》第一百条和《中华人民共和国社会保险法》第七条、第七十七条、第八十六条的规定，社会保险费的催缴属于劳动行政部门和社会保险费征收机构的职权范围。周连彩在二审中请求判决中豪房地产公司为其补买在职期间社保，不属于法院受理民事诉讼案件的范畴。就该社保缴纳问题，周连彩可向相关行政部门申请解决。
　　至于当事人未提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
　　综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人周连彩的上诉理由不成立，本院依法对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审受理费10元，由上诉人周连彩负担（已缴纳）。
　　本判决为终审判决。
 

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