SvenPassarge与库门瑙尔（北京）煤机配件有限公司劳动争议上诉案

 北京市第三中级人民法院

上诉人（原审被告）SvenPassarge。
委托代理人李丰才，国浩律师（北京）事务所律师。
被上诉人（原审原告）库门瑙尔（北京）煤机配件有限公司。
法定代表人艾尔玛·库门瑙尔，董事长。
委托代理人李建平，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人江子华，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人SvenPassarge因与被上诉人库门瑙尔（北京）煤机配件有限公司（以下简称库门瑙尔公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第28515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月24日受理该案后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官王天水、法官霍思宇参加的合议庭，于2014年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人SvenPassarge的委托代理人李丰才，被上诉人库门瑙尔公司的委托代理人江子华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
库门瑙尔公司在一审中起诉称：SvenPassarge担任库门瑙尔公司高管期间，违反忠实和勤勉尽责义务，利用职权之便侵占公司财产。2011年11月10日，SvenPassarge承认存在“重大失职、虚增个人开支侵占公司财产”等行为，并给库门瑙尔公司造成了亏空额度约1000000元；这与库门瑙尔公司的内部审查结果一致。SvenPassarge与库门瑙尔公司达成还款计划，但SvenPassarge至今未履行还款义务。2011年10月14日，库门瑙尔公司召开董事会会议，解除SvenPassarge的劳动关系。当时有两名董事在国外，未参加会议，但该决定已事先取得全体董事的一致同意。2012年9月12日，库门瑙尔公司缺席的董事出具了情况说明，表明对解除SvenPassarge劳动关系的处理决定已提前获知并同意。该情况说明补正了解除劳动关系的程序瑕疵。现诉至法院，要求：1.库门瑙尔公司按照当地最低工资标准（1400元／月）向SvenPassarge支付2011年10月14日至2012年9月12日的工资；2.确认库门瑙尔公司与SvenPassarge的劳动关系于2012年9月12日合法解除，库门瑙尔公司无需履行与SvenPassarge的劳动合同。
SvenPassarge在一审中答辩称：库门瑙尔公司称SvenPassarge侵占公司财产，且与内部审查结果一致；但SvenPassarge从未见到内部审查结果和审计报告，库门瑙尔公司的陈述没有事实和证据支持。2011年10月14日，库门瑙尔公司向SvenPassarge出具解除劳动合同通知书，但SvenPassarge是公司高管，库门瑙尔公司将SvenPassarge解职没有遵循法定程序。现不同意库门瑙尔公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2008年11月7日，库门瑙尔公司成立。SvenPassarge入职库门瑙尔公司，任职总经理。
2011年10月14日，库门瑙尔公司召开董事会，决议：对总经理SvenPassarge的解雇书即刻生效；近期内将会进行内部检查，该检查会对公司内总体状况做一个审查；公司与总经理双方的要求及权利在该结果的前提下保持不变；若对文件的检查查明总经理违法属实，则公司将会追究其法律责任；同样地如果该检查应确认没有重大违法行为，则该总经理对公司的要求保持不变；根据检查结果也会进行协商而进行协议解约；在停职情况下该总经理向董事会移交代理权和印章，并承诺不会以库门瑙尔公司的名义进行正式行动；对顾客及供货商将会通过一个共同的经协商一致的说法来通知，以使得公司可能的损失最小；董事会任命ElmarKrummenauer以过渡的方式作为印章及所有销售代理权的经管人，直到由股东经商议后做出合适的后续决议为止。SvenPassarge在上述董事会会议记录上签字。
同日，库门瑙尔公司向SvenPassarge出具了解除劳动关系通知书，以SvenPassarge的工作缺乏透明度、管理质量存在不足、特别是对经济方面企业管理知识与能力的缺乏导致了巨大的信用损失为由解除与其的劳动关系；SvenPassarge在通知书上签字确认收件。
一审庭审中，库门瑙尔公司出具2011年11月10日的库门瑙尔公司董事会会议记录一份，该记录为两页，第一页的内容为：SvenPassarge和妻子秦雯出席会议并被要求解释其在担任库门瑙尔公司总经理期间违反公司法及公司义务的情况，并承认有以下事实：除了已证实的有重大失职，确认疏忽失职，以及通过对其私人开支的计算还查明有通过虚增个人开支来侵占公司重大财产的行为，以下事实已查明：账上列支雇员较低的薪金，由此缴纳较低的社会保险；未及时以及实事求是地正确地执行订单；员工奖金通过私人账户办理；私人开支作为公司开支进行列支；非本公司员工通过库门瑙尔公司进行登记并用公司资金购买社会保险；对于赵女士的工资记账了两次，对于为何列支两次未作合理说明；在未经批准的情况下更改了个人工资；缺少现金流动报告；SvenPassarge对这些实际情况无异议并已声明，保证与他的妻子亲自偿还并弥补给公司造成的损失；由于已证明并已承认的虚假记账以及财务欺诈事实，SvenPassarge在无其他任何异议及要求的情况下接受公司对销售经理进行立即解雇的决定；在对收款及账目结算结果以及预期补付款进行初步计算后，亏空额大约为1000000元；经协商后，SvenPassarge和其妻子采取以下还款方式进行还款：2011年向公司或股东还款250000元，2012年1月初开始每月还款20000元，一直到总还款数额为860000元为止，共计31个月；第二页的内容为：SvenPassarge所要求的库门瑙尔公司对其支付高达474000元的钱款将不予偿还，因为已证实此笔费用已从公司其他开支付清，公司不必重复偿还；经协商一致，在其偿还欠款的前提下对于解雇金额及解雇原因进行保密，SvenPassarge和秦女士会根据本协议履行其义务。SvenPassarge在第二页签字。SvenPassarge对其在第二页的签字表示认可，但称其是在空白纸上签字，不认可董事会会议记录的内容。
一审庭审中，库门瑙尔公司及SvenPassarge确认库门瑙尔公司的董事会成员为安·帕萨尔格、HansKrummenauer、ArndtKrummenauer。
2012年9月12日，库门瑙尔公司董事ArndtKrummenauer和HansKrummenauer出具情况说明，称其2011年10月14日因在德国无法参加董事会会议，其对于SvenPassarge在任职库门瑙尔公司期间的违规行为在会议前已经知悉，作为董事会成员完全知悉并同意对SvenPassarge的解除决定。
库门瑙尔公司的公司章程规定出席董事会的法定人数为全体董事的三分之二以上，否则其通过的决议无效；总经理或其他高级职员如有营私舞弊或严重失职行为的，经董事会决定可随时解聘。
2012年8月8日，SvenPassarge向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求库门瑙尔公司继续履行劳动合同等。仲裁委员会以京朝劳仲字（2012）第10222号裁决书裁决：1.库门瑙尔公司支付斯文2011年10月14日至2012年9月14日期间的工资330000元；2.库门瑙尔公司与斯文继续履行劳动合同；3、驳回斯文的其他仲裁请求。库门瑙尔公司不服该裁决，故诉至法院。
一审法院判决认定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。库门瑙尔公司就SvenPassarge在职期间有重大失职、侵占公司财产的行为提交了SvenPassarge签字的董事会会议记录；SvenPassarge称其在空白纸上签字的辩称意见没有证据支持，故该院对上述证据予以采信。库门瑙尔公司解除与SvenPassarge的劳动关系有事实依据。2011年10月14日，库门瑙尔公司的董事会决议解雇SvenPassarge，但该董事会决议上没有董事会成员的签字，故库门瑙尔公司解雇SvenPassarge有程序瑕疵。2012年9月12日，库门瑙尔公司的两位董事会成员出具说明表示就解除与SvenPassarge的劳动关系的决议其事前知悉并同意，库门瑙尔公司就解雇SvenPassarge补正了程序瑕疵，库门瑙尔公司与SvenPassarge的劳动关系即日解除。库门瑙尔公司同意按1400元／月的工资标准向SvenPassarge支付2011年10月14日至2012年9月12日的工资15287.36元（1400元÷21.75×12天＋1400元×10个月＋1400元÷21.75×8天），该数额不低于法律规定的标准，该院不持异议。SvenPassarge要求库门瑙尔公司继续履行劳动合同的诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持。库门瑙尔公司要求确认与SvenPassarge的劳动关系于2012年9月12日解除的诉讼请求，因未经仲裁，该院不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、库门瑙尔公司于判决书生效之日7日内支付SvenPassarge2011年10月14日至2012年9月12日期间工资损失15287.36元；二、库门瑙尔公司无需继续履行与SvenPassarge的劳动关系；三、驳回库门瑙尔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
SvenPassarge不服一审法院判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：库门瑙尔公司2011年10月14日的“董事会会议记录”无董事会成员签名，系无效证据，一审判决以无效证据支持库门瑙尔公司解除劳动合同是错误的，应予改判。SvenPassarge是库门瑙尔公司的总经理，依据《中华人民共和国公司法》的规定，对总经理解除职务应当由董事会开会决定。2011年10月14日并未召开董事会，也不可能存在所谓的“董事会决议”，且库门瑙尔公司提交的库门瑙尔公司2011年10月14日的“董事会会议记录”无董事会成员签名，系无效证据，不能作为解除SvenPassarge职务的依据。2012年9月12日库门瑙尔公司两名董事会成员所出具的说明不能证明该“董事会会议记录”合法有效，该两名董事会成员未出席董事会，也没有依法委托代理人出席会议表决，形成的所谓董事会决议不具有效力。时隔一年以后，两个董事会成员在德国对一年之前召开的没有董事会成员参加的董事会作出的所谓“决议”出具一个说明表示认可，不能作为补正董事会瑕疵的依据。而且，2012年9月12日的说明系境外形成的证据，库门瑙尔公司未提供证据原件，且该证据未经领事馆的公证认证，从证据来源和证据形式上亦系无效证据，无法补正“董事会会议记录”在内容和程序上的瑕疵。因此，一审判决以无效证据作为依据，支持SvenPassarge解除劳动合同是错误的，应予改判。综上所述，请求二审法院：1.撤销一审判决；2.判令库门瑙尔公司支付SvenPassarge2011年10月14日至2012年9月14日工资人民币33万元；3.判令库门瑙尔公司与SvenPassarge继续履行劳动合同；4.诉讼费用由库门瑙尔公司承担。
库门瑙尔公司针对SvenPassarge的上诉意见及上诉请求发表答辩意见称：不同意SvenPassarge的上诉意见。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审期间，SvenPassarge向本院提交了库门瑙尔公司2009年及2010年的年度审计报告，用以证明SvenPassarge在任职期间并无违法违规的行为。库门瑙尔公司对与报告的真实性予以认可，但对于证据与本案的关联性不予认可。本院认为SvenPassarge提交的上述证据与本案无关，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有京朝劳仲字（2012）第10222号裁决书、董事会会议记录、解除劳动关系通知书、情况说明、公司章程及双方当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的主张或者反驳对方当事人的主张所依据的事实，应当提交证据予以证明，如无证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的不利后果。
SvenPassarge上诉主张库门瑙尔公司与其解除劳动关系的程序违法，因此要求继续履行劳动合同，并要求其支付2011年10月14日至2012年9月14日SvenPassarge的工资损失人民币33万元。对此本院认为，根据库门瑙尔公司提交的2011年11月10日的董事会会议记录显示，其第二页的最后一条载明“经协商一致，在其偿还欠款的前提下对于解雇金额及解雇原因进行保密，SvenPassarge和秦女士会根据本协议履行其义务”，对于该会议记录，虽然SvenPassarge不认可第一页内容的真实性以及第二页第一段内容的翻译，但对于该会议记录上其签字的真实性不持异议，故在其无证据佐证的情况下，本院对于其针对该份会议记录提出的异议不予采信，对于会议记录的真实性予以认可。再者，即使SvenPassarge存在上述异议，由于上文中列明的会议记录最后一条记载于SvenPassarge签字确认的第二页上，且SvenPassarge对于该条内容未持异议，故应视为双方对上述列明的条文并无争议。而根据该条文理解，双方已经对解雇金额及解雇原因进行保密的事项进行了商讨并达成了一致意见，根据日常生活经验，解雇金额及解雇原因系解除的条件，该保密规则亦系劳动合同解除后事宜，于上述事项达成一致的前提应系双方已经对于解除劳动合同一事协商一致，因此，应当认定至2011年11月10日之时，SvenPassarge与库门瑙尔公司应已经对于解除SvenPassarge劳动合同一事达成了一致意见，故本院对于SvenPassarge要求继续履行劳动合同的上诉请求，不予支持。至于SvenPassarge所主张的2011年10月14日至2012年9月14日的工资损失，因库门瑙尔公司同意支付SvenPassarge人民币15287.36元，且该数额不低于SvenPassarge应获支付的标准，本院亦予以确认，对于超出上述金额的请求，本院不予支持。综上所述，SvenPassarge的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院对其不予支持。一审法院判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由SvenPassarge负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；
二审案件受理费10元，由SvenPassarge负担（已交纳）。
本判决为终审判决。

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