天津市森海置业发展有限公司诉刘国庆等劳动争议纠纷案

 天津市第二中级人民法院

　　上诉人（原审被告）天津市森海置业发展有限公司。
　　法定代表人阎山林，总经理。
　　委托代理人王金明，该公司职员。
　　委托代理人尹玉华，天津允诚律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）刘国庆。
　　委托代理人梁栋超，天津宗岳律师事务所律师。
　　原审被告天津瀚森物业管理有限公司。
　　法定代表人傅金鹏，总经理。
　　委托代理人刘强，该公司职员。
　　委托代理人尹玉华，天津允诚律师事务所律师。
　　上诉人天津市森海置业发展有限公司因劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2014）滨民初字第606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
　　原审法院查明，刘国庆于2004年6月2日入职天津市森海置业发展有限公司（以下简称森海公司）项目工地，担任保安。在职期间未签订书面劳动合同，工作时间为上24小时，休24小时，无休息日。劳动者工作期间未领取过防暑降温费、冬季采暖补贴、未休年休假工资。
　　森海公司称刘国庆并非其公司员工。天津瀚森物业管理有限公司（以下简称瀚森公司）称刘国庆系其公司员工并提供了自2012年11月至2014年5月劳动者领取工资的工资表。
　　经查，森海公司作为甲方与乙方天津森远富瀛物业管理有限公司签订有《保安服务协议》，服务期限为2013年1月1日至2013年12月31日，双方约定由乙方向甲方派出10名保安人员，甲方必须按时向乙方支付保安服务费。2014年4月11日，天津森远富瀛物业管理有限公司更名为瀚森公司。
　　双方因劳动报酬、福利等发生劳动争议纠纷，刘国庆向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1、支付2008年2月1日至2014年2月1日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额116800元；2、支付2004年6月2日至2014年2月1日期间法定休假日加班费35770元及25%经济补偿8942.4元；3、支付2004年6月2日至2014年2月1日期间周六日加班费223558.6元及25%经济补偿55889.7元；4、支付2004年6月2日至2014年2月1日期间延时加班费134467.2元及25%经济补偿33616.8元；5、支付2004年6月2日至2014年2月1日期间带薪年休假工资10813.8元及25%经济补偿2703.4元；6、支付2004年至2013年期间防暑降温费2941.9元；7、支付2004年至2013冬季取暖补贴4800元；8、支付2004年6月2日至2014年2月1日期间中、夜班津贴30975.1元。森海公司经仲裁委通知并未出庭参加仲裁。该仲裁委于2014年4月25日作出津滨劳人仲裁字（2014）第50142号仲裁裁决书，裁决森海公司支付刘国庆：1、法定节假日加班工资1020.69元及25%经济补偿金255.17元，合计1275.86元；2、2013年未休年休假工资1103.45元；3、2013年度防暑降温费464元；4、2012年度、2013年度冬季取暖补贴合计862元；5、驳回刘国庆的其他仲裁请求。刘国庆不服该裁决，诉至原审法院，请求：1、依法判令森海公司、瀚森公司支付2008年2月1日至2014年2月1日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额116800元；2、依法判令森海公司、瀚森公司给付刘国庆2004年6月2日至2014年2月1日期间法定休假日加班费35770元及25%经济补偿8942.4元；3、依法判令森海公司、瀚森公司给付刘国庆2004年6月2日至2014年2月1日期间周六日加班费223558.6元及25%经济补偿55889.7元；4、依法判令森海公司、瀚森公司给付刘国庆2004年6月2日至2014年2月1日期间延迟加班费134467.2元及25%经济补偿33616.8元；5、依法判令森海公司、瀚森公司给付刘国庆2004年6月2日至2014年2月1日期间未休年休假工资10813.8元及25%经济补偿2703.4元；6、依法判令森海公司、瀚森公司给付刘国庆2004年6月2日至2014年2月1日期间的防暑降温费及冬季取暖补贴7741.9元；7、依法判令森海公司、瀚森公司给付刘国庆2004年6月2日至2014年2月1日期间的中晚班津贴30975.1元。森海公司、瀚森公司均表示不同意劳动者主张，但同意按仲裁裁决执行。
　　原审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，刘国庆主张其系森海公司员工，双方未签订劳动合同。但森海公司对此予以否认，称劳动者系由瀚森公司所派。瀚森公司称劳动者系其外派至森海公司的。结合双方当事人均无异议的、瀚森公司提供的劳动者工资台账、劳动者工资由瀚森公司发放的事实以及森海公司与瀚森公司签订的《保安服务协议》，原审法院认定，劳动者系由瀚森公司派遣至森海公司。瀚森公司系劳务派遣单位，森海公司系用工单位。鉴于劳动者入职时森海公司、瀚森公司均未与劳动者签订劳动合同，森海公司、瀚森公司亦未提交证据证明劳动者入职时森海公司、瀚森公司即存在《保安服务协议》或劳动者知晓存在该协议，故森海公司、瀚森公司之行为已经给被派遣劳动者造成损害，对劳动者的主张森海公司、瀚森公司应承担连带赔偿责任。
　　已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。刘国庆于2004年6月2日入职，用人单位应于2004年7月1日前与其签订劳动合同。刘国庆对于未订立劳动合同的事实自入职后即知晓。但劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，刘国庆要求森海公司、瀚森公司支付2008年2月1日至2014年2月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额116800元的诉讼请求，已经超过了一年的仲裁申请时效，故原审法院不予支持。
　　对于行业性质特殊，需要连续作业的职工，可以实行综合计算工时工作制度。本案中，劳动者工作岗位为保安，工作具有连续性。且实际工作时间为上24小时，休24小时，符合综合计算工时工作制度的特点。故原审法院认定劳动者的工时制度为综合计算工时工作制度。在综合计算工时工作制度下，劳动者再行要求支付2004年6月2日至2014年2月1日期间周六日加班费223558.6元及25%经济补偿55889.7元的主张，并无法律依据，原审法院不予支持。
　　劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者要求支付2004年6月2日至2014年2月1日期间法定休假日加班费35770元及25%经济补偿8942.4元，其应就存在法定休假日加班以及加班时间进行举证，经法院释明，刘国庆并未向原审法院提交证据证明其存在法定休假日加班的事实，亦不能准确陈述加班时间。故对于刘国庆该项主张，原审法院不予支持。但森海公司、瀚森公司对仲裁裁决支付法定节假日加班工资1020.69元及25%经济补偿金255.17元，合计1275.86元并无异议，原审法院照准。
　　关于刘国庆要求支付2004年6月2日至2014年2月1日期间延迟加班费134467.2元及25%经济补偿33616.8元的主张，因刘国庆及森海公司、瀚森公司均未能提供证据证实劳动者2012年11月之前的月工资，故原审法院无法计算其加班费。结合瀚森公司提供的劳动者2012年11月至2014年2月的工资台账以及劳动者上24休24的工时制度，可以计算出劳动者在2012年11月至2014年2月1日共存在延时加班2900.4小时，经核算，应得延时加班费36473.45元。瀚森公司已经向其支付7920元，森海公司作为用工单位仍需支付刘国庆2012年11月至2014年2月1日延时加班费28553.45元。至于经济补偿一节，因劳动者并不符合劳动合同法关于支付经济补偿的规定，故原审法院不予支持。
　　机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。劳动者要求按照每年5天年休假给付2004年6月2日至2014年2月1日期间未休年休假工资10813.8元及25%经济补偿2703.4元。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动者要求支付2004年6月2日至2012年12月31日的未休年休假工资的主张已经超过申请仲裁时效，原审法院不予支持。森海公司、瀚森公司对仲裁裁决支付2013年未休年休假工资1103.45元并无异议，原审法院照准。经核算，刘国庆2014年2月1日前年休假不足1天，故对于其2014年年休假工资的主张，原审法院不予支持。
　　防暑降温费和冬季取暖补贴系国家规定的法定福利待遇，用人单位应依法向劳动者支付。森海公司、瀚森公司对应支付刘国庆2013年防暑降温费464元，2012至2013年度冬季取暖补贴520元、2013年11月15日至2014年2月1日冬季取暖补贴342元并无异议，原审法院照准。至于刘国庆所主张的其余年度的防暑降温费及冬季取暖补贴，均已超过一年的仲裁时效，原审法院不予支持。
　　关于要求给付刘国庆2004年6月2日至2014年2月1日期间的中晚班津贴30975.1元的主张，刘国庆并未向原审法院举证证明其与森海公司、瀚森公司之间存在关于中晚班津贴的约定，森海公司、瀚森公司亦不同意支付。故对于刘国庆该项主张，因无事实及法律依据，原审法院不予支持。
　　综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第五十八条、第六十二条、第八十五条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告天津市森海置业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘国庆法定节假日加班工资1020.69元及25%经济补偿金255.17元，合计1275.86元；二、被告天津市森海置业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘国庆2012年11月至2014年2月1日延时加班费28553.45元；三、被告天津市森海置业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘国庆2013年未休年休假工资1103.45元；四、被告天津市森海置业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘国庆2013年度防暑降温费464元；五、被告天津市森海置业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘国庆2012年度、2013年度冬季取暖补贴862元；六、被告天津瀚森物业管理有限公司对第一项至第五项承担连带给付责任；七、驳回原告刘国庆的其他诉讼请求。如果二被告未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告天津市森海置业发展有限公司、天津瀚森物业管理有限公司共同负担。”
　　原审判决宣判后，森海公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，发回重审或是依法改判。主要理由：瀚森公司没有作为仲裁的当事人，原审法院追加程序有误。瀚森公司同森海公司系派遣关系，不应承担连带责任。原审法院认定劳动者的延时加班的期间和时长有误，导致计算延时加班费的数额有误。
　　刘国庆辩称，不同意森海公司的上诉请求。原审法院认定的延时加班期间和计算数额均正确。森海公司与瀚森公司均未同劳动者签订书面劳动合同，应当承担连带责任。劳动者一直在森海公司处工作，相应的劳动报酬应当得到支持。请求驳回上诉，维持原审判决。
　　原审被告瀚森公司述称，同意森海公司的上诉主张。
　　二审期间，双方当事人均未提交证据。
　　本院查明的案件事实与原审法院查明的一致。本院对原审查明事实予以确认。
　　本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。本案中，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，劳动者入职时森海公司、瀚森公司均未与劳动者签订劳动合同，森海公司、瀚森公司亦未提交有效证据证明劳动者入职时森海公司、瀚森公司即存在派遣协议，并且劳动者知晓存在该协议，因而给劳动者造成损害，森海公司、瀚森公司应承担连带赔偿责任。森海公司上诉提出不应当承担连带责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于劳动者的延时加班时长的计算期间和计算标准问题。原审法院根据劳动者的工资台账认定了延时加班费的计算时长，并且双方对于劳动者的实际的工时制度，以及计算延时加班费的月工资基数均无异议，经审查，原审对于劳动者延时加班费的数额计算并无不当，森海公司的上诉提出延时加班费计算有误的理由，本院不予采信。关于森海公司上诉提出原审法院追加瀚森公司的程序问题。依照法律规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。本案中，结合劳动者工资由瀚森公司发放的事实以及森海公司与瀚森公司签订的《保安服务协议》等事实，原审依法追加瀚森公司为本案的当事人，处理并无不当，森海公司的该上诉主张，缺乏法律依据，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费10元，由上诉人天津市森海置业发展有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

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