卢永送与广东东升农场有限公司、广州东升农场有限公司、区泰记农副产品（广州）有限公司劳动争议案

卢永送与广东东升农场有限公司、广州东升农场有限公司、区泰记农副产品（广州）有限公司劳动争议案

广东省广州市中级人民法院
民事判决书

(2014)穗中法民一终字第5422号

　　上诉人（原审原告）：卢永送。
委托代理人：杨敏，广东华誉律师事务所律师。
委托代理人：王晓文，广东华誉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东东升农场有限公司。
法定代表人：区景泰，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：广州东升农场有限公司。
法定代表人：区景泰，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：区泰记农副产品（广州）有限公司。
法定代表人：区景泰，该公司董事长。
上述三上诉人的共同委托代理人：范梅红。
上述三上诉人的共同委托代理人：翟勇，广东启源律师事务所律师。
上诉人卢永送、广东东升农场有限公司（以下称广东东升农场）、广州东升农场有限公司（以下称广州东升农场）、区泰记农副产品（广州）有限公司（以下称区泰记公司）因劳动争议一案，均不服广州市南沙区人民法院（2013）穗南法岗民初字第692号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：卢永送主张于2005年5月24日入职广东东升农场，工作岗位为送货工，每月基本工资1100元，于2012年8月27日离职，与广东东升农场存在事实劳动关系。为此，卢永送提供如下证据予以证明：本院（2013）穗中法民一终字第2480、2481号《民事判决书》原件1份，该民事判决书“原审法院查明”其中包括：“卢永送与东升公司（广东东升农场，下同）一致确认双方存在劳动关系。卢永送称其于2005年5月4日入职，于2012年8月27日离职，工作岗位为送货工，每月基本工资1100元。东升公司对卢永送主张的离职时间和工资标准予以确认，但认为卢永送的入职时间为2009年，工作岗位为搬运工。”该民事判决书“原审法院认为”部分其中包括“认定卢永送于2005年5月4日入职。”本院以双方对原审查明事实没有异议而予以确认。广东东升农场、广州东升农场、区泰记公司对该民事判决书真实性没有异议，但认为该民事判决书确认的事实与本案事实并不一致，认为与本案没有关联。诉讼中，广东东升农场确认卢永送于2012年8月27日离职，但主张卢永送于2009年入职，为此，广东东升农场向原审法院提供劳动合同原件1份予以证明。合同主要内容为：甲方（用人单位）名称：广州东升农场有限公司，乙方（职工）姓名：卢永送；合同期限为有固定期限，从2011年5月1日起至2012年4月30日止；乙方的工作内容：员工；乙方的工作地点：广州东升农场有限公司；乙方正常工作时间工资标准（计算加班工资基数），按计时工资1100元／月执行等。卢永送对广东东升农场提供的上述证据不予确认，卢永送认为其与广州东升农场并没有签订劳动合同，卢永送在该劳动合同上签名时合同甲方的主体是空白的。广州东升农场、区泰记公司对广东东升农场提供证据的真实性予以确认。原审法院根据卢永送、广东东升农场所提供证据与案件关联程度、各证据之间的联系等方面综合判断，原审法院对卢永送主张上述入职、离职以及与广东东升农场存在事实劳动关系的事实予以确认。
广东东升农场、广州东升农场、区泰记公司是在同一地点经营、属同一套人马的关联企业，存在同时用工情形。卢永送入职广东东升农场后，双方没有签订劳动合同。直到2011年5月1日，广东东升农场才以其关联企业广州东升农场名义与卢永送签订期限从2011年5月1日起至2012年4月30日止的《劳动合同》。在合同期限届满前后，广东东升农场要求卢永送与其关联企业广州东升农场续签有固定期限的劳动合同，卢永送以其签订合同时是在空白的合同上签名，合同内容以及公章都是广东东升农场填写和加盖的，卢永送认为其只是与广东东升农场存在事实劳动关系，并符合签订无固定期限劳动合同情形，即使要签订合同也应当与广东东升农场签订无固定期限劳动合同，因而拒绝与广州东升农场续签劳动合同。劳动、公安等部门曾介入调解，最终双方未能协商一致。2012年8月27日，卢永送离开公司后便没有再回公司上班。广东东升农场分别于2012年8月30日、9月4日以其关联企业广州东升农场名义发出复工通知，要求卢永送回公司上班。2012年9月7日，广东东升农场以其关联企业广州东升农场名义作出《关于无故旷工人员辞退处理的通告》，以卢永送连续旷工超过两周，严重违反公司制度为由对卢永送作出辞退处理。
因发生劳动争议，卢永送以广东东升农场解除劳动合同关系违法和未支付2012年7月1日至2012年8月27日期间工资为由，于2013年7月16日向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：“1、被申请人向申请人支付2012年7月1日至2012年8月27日工资3300元。2、被申请人向申请人支付赔偿金52500元。”2013年9月30日，广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出穗南劳仲案字（2013）555号《仲裁裁决书》，裁决：“一、被申请人广东东升农场有限公司应在本裁决生效之日起三天内向申请人卢永送支付2012年7月1日至8月27日期间工资3300元。二、驳回申请人本案其他仲裁请求。本裁决为终局裁决。”卢永送不服该仲裁裁决，卢永送在法定期限内向原审法院提起诉讼。广东东升农场则没有向本院申请撤销该仲裁裁决。
另查明，广东东升农场未发放2012年7月1日至2012年8月27日期间工资给卢永送，卢永送主张该期间的工资为3300元，卢永送没有提供证据证明。广东东升农场主张该期间的未发工资为1970元，广东东升农场提供2012年7月份工资表1份予以证明，工资表反映卢永送7月应发工资为1970元。卢永送对广东东升农场提供的工资表不予确认。由于该工资表是广东东升农场自行制作，且没有卢永送的签名确认，因此，原审法院不予确认。
卢永送解除劳动关系前十二个月的平均工资为2256.25元／月。
诉讼中，原审法院依法通知广州东升农场、区泰记公司作为本案的共同被告参加诉讼，卢永送明确表示不要求广州东升农场、区泰记公司承担清偿责任。
诉讼中，卢永送表示如果法院确认广东东升农场不属违法解除不需要支付赔偿金而依法应当支付经济补偿金的，则同意按照法院的认定进行处理。
以上事实，有卢永送提供的证据：民事判决书、仲裁裁决书；广东东升农场提供的证据：劳动合同、工资单、员工奖惩条例、厂规、续签劳动合同通知、复工通知、快递邮件详情单、关于无故旷工人员辞退处理的通告、职代会决议、照片、工资表；原审法院依法向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会调取的穗南劳仲案字（2013）第553-562号仲裁卷宗以及原审法院的询问笔录、庭审笔录等证据予以证实。
卢永送在原审起诉称，卢永送于2005年5月24日入职广东东升农场，担任送货工职务，于2012年8月27日离职。广东东升农场尚未向卢永送支付2012年7月1日至2012年8月27日期间的工资，也未支付任何经济补偿金。卢永送认为，广东东升农场违法解除劳动关系，应按《劳动合同法》第八十七条规定向卢永送支付赔偿金，特向法院提起诉讼，请求法院依法判令：1、广东东升农场向卢永送支付2012年7月1日至2012年8月27日的工资3300元；2、广东东升农场向卢永送支付赔偿金52500元。
广东东升农场在原审答辩称，一、广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会对工资部分的争议所作出的仲裁裁决确定的工资数额与我公司主张的数额并不一致，该仲裁裁决虽是终局裁决，由于我公司考虑不想将双方的关系搞僵，所以才没有向本院申请撤销该仲裁裁决。二、卢永送是因劳动合同到期，同时，卢永送亦存在长期旷工情形，因此，我公司解除与卢永送的劳动关系合法，我公司不应该向卢永送支付赔偿金。即使解除劳动关系我公司应该支付经济补偿金，但是，卢永送并没有提出经济补偿金的诉讼请求，且从卢永送主张权利至今已超过了一年，所以，我公司也不应该支付任何经济补偿金给卢永送。
广州东升农场、区泰记公司的答辩意见与广东东升农场的答辩意见一致。
原审法院认为，卢永送与广东东升农场存在事实劳动关系，双方并没有异议，且有生效的民事判决书予以确认，原审法院予以确认，双方的合法权益均受法律保护。
本案争议一，是广东东升农场拖欠卢永送的工资数额。卢永送要求广东东升农场支付2012年7月1日至2012年8月27日期间的工资3300元，仲裁裁决广东东升农场应支付卢永送2012年7月1日至2012年8月27日的工资3300元，卢永送虽对此提出起诉，但是，卢永送明确表示对此数额并没有异议，广东东升农场也没有就此申请撤销该仲裁裁决，视为双方对此予以认可。而且，诉讼中，广东东升农场虽对工资数额提出异议，但未能提供足以反驳的证据，原审法院对广东东升农场的抗辩不予采纳。因此，卢永送要求广东东升农场支付2012年7月1日至2012年8月27日的工资3300元的诉讼请求有理，原审法院予以支持。
本案争议二，是否违法解除劳动关系问题。卢永送、广东东升农场一致确认双方的劳动关系已经解除，对于解除劳动关系的原因，虽然，广东东升农场于2012年9月7日以其关联企业广州东升农场名义作出《关于无故旷工人员辞退处理的通告》，以卢永送连续旷工超过两周，严重违反公司制度为由对卢永送作出辞退处理，但是，该辞退通告是在卢永送离职后才作出的，因此，该辞退通告对卢永送不产生效力。由于双方对于劳动关系如何解除，双方存在争议，但均无法证明劳动者离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。因此，卢永送以广东东升农场属违法解除劳动关系而主张赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。但因本案符合用人单位支付解除劳动关系经济补偿金的情形，广东东升农场仍然应当向卢永送支付经济补偿金。卢永送在广东东升农场工作已满7年零3个月，按卢永送解除劳动关系前十二个月的平均工资2256.25元／月计算，广东东升农场应向卢永送支付经济补偿金16921.88元（2256.25元／月×7.5个月）。对广东东升农场辩称其即使依法应当支付经济补偿金的，由于卢永送在仲裁时没有主张经济补偿金，卢永送在诉讼中才主张已经超过仲裁时效的抗辩。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。卢永送与广东东升农场的劳动关系于2012年8月27日解除，卢永送于2013年7月16日申请劳动仲裁，虽然，卢永送申请仲裁是要求广东东升农场支付违法解除劳动合同的赔偿金，由于赔偿金是按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的标准计付的，卢永送的该请求实际已包含了解除劳动合同广东东升农场应支付的经济补偿，并没有超过申请劳动仲裁的时效期间。因此，原审法院对广东东升农场的上述仲裁时效抗辩不予采纳。
卢永送放弃要求广州东升农场、区泰记公司承担民事责任，是卢永送自行处分其民事权利，原审法院予以准许。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，作出如下判决：一、广东东升农场有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内向卢永送支付2012年7月1日至2012年8月27日的工资3300元；二、广东东升农场有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内向卢永送支付经济补偿金16921.88元；三、驳回卢永送的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广东东升农场有限公司负担。
判后，卢永送、广东东升农场、广州东升农场、区泰记公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
卢永送上诉称，广东东升农场是违法解除劳动关系，应向卢永送支付违法解除劳动法合同的经济赔偿金。合同到期后，广东东升农场应当与卢永送签订无固定期限的劳动合同，而广东东升农场以合同到期为由终止合同，违反了劳动合同法的规定，应当认定为违法解除合同，并支付赔偿金。卢永送上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第三项，改判广东东升农场向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金33843.76元。2、本案一审、二审诉讼费用由广东东升农场承担。
广东东升农场、广州东升农场、区泰记公司共同答辩称，不同意卢永送的上诉请求。
广东东升农场上诉称，一、原审认定事实不清，存在认定错误。1、卢永送是与区泰记公司存在劳动关系，而并非广东东升农场。2、广东东升农场在原审提交了卢永送本人的工资条，工资条显示未发放工资数为1970元。3、原审判决关于双方是协商一致解除劳动关系是认定错误，广东东升农场是合法解除。4、即使按照原审判决认定双方是协商一致解除劳动关系，该经济补偿金的诉求也超过一年的诉讼时效，卢永送在仲裁时并未提出经济补偿金的诉求，2013年10月才起诉到原审法院，从离职到一审法院起诉早已超过一年的时效。5、即使按照原审判决认定双方是协商一致解除，也不应判决支付经济补偿金，卢永送从仲裁到原审自始未提出经济补偿金的诉求，其也未变更诉求，所以原审判决经济补偿金明显没有依据。二、原审判决错误，把广州东升农场、区泰记公司认定为被告明显错误。1、原审卢永送与广东东升农场均未主动提出追加广州东升农场、区泰记公司为第三人和被告，同时原审法院在庭审中也向卢永送询问是否追加广州东升农场和区泰记公司为第三人，卢永送明确不追加，但原审法院却擅自追加了广州东升农场、区泰记公司为第三人，没有法律依据。在判决中，将两个第三人又变成了被告，明显错误。2、原审判决把广州东升农场、区泰记公司追加为被告，违背了劳动争议案件需先经仲裁的前置程序，剥夺了广州东升农场、区泰记公司的仲裁权利。广东东升农场上诉请求：原审事实、程序严重错误，发回重审。
广州东升农场、区泰记公司上诉理由一致，上诉理由如下：1、原审卢永送与广东东升农场均未主动提出追加广州东升农场、区泰记公司为第三人和被告，同时原审法院在庭审中也向卢永送询问是否追加广州东升农场和区泰记公司为第三人，卢永送明确不追加，但原审法院却擅自追加了广州东升农场、区泰记公司为第三人，没有法律依据。在判决中，将两个第三人又变成了被告，明显错误。2、原审判决把广州东升农场、区泰记公司追加为被告，违背了劳动争议案件需先经仲裁的前置程序，剥夺了广州东升农场、区泰记公司的仲裁权利。广州东升农场、区泰记公司上诉请求：原审程序严重错误，请求发回重审。
卢永送答辩称，不同意广东东升农场、广州东升农场、区泰记公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于广东东升农场是否需支付经济赔偿金的问题。卢永送主张支付经济赔偿金的理由是广东东升农场应当与其签订无固定期限劳动合同，而广东东升农场以合同到期为由解除合同属于违法解除，应支付赔偿金。本院对此认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，应当订立无固定期限劳动合同有三种情形：一是劳动者在该用人单位连续工作满十年；二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；三是连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。在本案中，卢永送并不符合应当与广东东升农场签订无固定期限劳动合同的情形，因此，卢永送该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于广东东升农场、广州东升农场和区泰记公司的上诉请求及理由，本院分析认定如下：首先，关于本案原审追加广州东升农场和区泰记公司作为原审被告参与诉讼是否违法的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条第一款规定：当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。原审法院为查明案情需要，将广州东升农场和区泰记公司作为本案当事人，并未违反法律规定，且原审法院并未判令广州东升农场和区泰记公司承担本案民事责任，也未超出卢永送的诉讼请求。其次，关于原审判决经济补偿金是否超出当事人诉讼请求以及是否超过仲裁时效的问题。卢永送在本案仲裁阶段即已提出要求广东东升农场支付解除劳动合同的经济赔偿金，原审法院根据查明事实认定用人单位应当支付经济补偿金，并未超出卢永送的诉讼请求，同理，该请求也未超出仲裁时效。再次，关于卢永送是否与广东东升农场存在劳动关系以及劳动关系存续期间的认定问题。本院作出的（2013）穗中法民一终字第2480、2481号生效民事判决已对卢永送与广东东升农场存在劳动关系和劳动关系的存续期间进行了认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项规定“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，原审法院据此认定广东东升农场与卢永送存在劳动关系的存续期间并无错误，本院予以维持。在此基础上，原审法院计算经济补偿金也无不当，本院予以确认。最后，关于卢永送2012年7月至8月工资数额的认定问题，在卢永送与广东东升农场存在劳动关系的期间内，广东东升农场并未提供有卢永送签名确认的考勤记录和工资发放记录，应承担举证不能的不利后果，原审法院对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广东东升农场有限公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　陈瑞晖
审　判　员　　崔利平
代理审判员　　印　强
二〇一四年九月二十三日
书　记　员　　黄笑芬

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