黄志会与广州三扬电子有限公司劳动争议纠纷上诉案

2015-10-01 来源：HR法律网浏览：506

广东省广州市中级人民法院
民事判决书

(2014)穗中法民一终字第4704号

　　上诉人（原审原告）黄志会。
委托代理人罗建彬，广东鹏瑞律师事务所律师。
委托代理人高建鹏，广东鹏瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州三扬电子有限公司。
法定代表人施声扬，系公司总经理。
委托代理人韩秀娴，广东荣林律师事务所律师。
委托代理人邓淑文，广东荣林律师事务所实习人员。
上诉人黄志会因劳动争议纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2013）穗南法岗民一初字第735号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，黄志会于2005年4月入职广州三扬电子有限公司工作，岗位为厨师，双方最后一份劳动合同期限从2011年12月27日至2013年12月26日。2013年5月29日，因黄志会2013年5月27日“不服从上级安排，拒绝炒菜，导致中、晚餐用餐延后，影响员工用餐，严重违反了公司规章制度第七章第三条第3.1点关于‘上班时间消极怠工，扰乱秩序，刁难主管，不服从上司工作安排，记当事人大过’的规定”，广州三扬电子有限公司给予黄志会记大过的处分一次。黄志会庭审中称由于前一日打球导致手受伤不能炒菜，已在2013年5月27日早上第一时间向部门主管说明情况。
2013年7月26日，因黄志会于2013年5月29日至7月26日期间“要求食材登记帐薄、未登记、私自开小灶、通知开会未到、食堂清洁不到位，（违反了）公司规章制度第七章第三条第3.1点‘上班时间消极怠工，扰乱秩序，刁难主管，不服从工作安排，当事人记大过一次以上之处分’的规定”，广州三扬电子有限公司给予黄志会记大过的处分一次。
2013年7月26日，因黄志会“在2013年5月29日和2013年7月26日被记大过二次，（违反了）公司规章制度第七章第三条第累计记大过二次，根据公司规章制度第七章第三条第4.1点关于‘全年累计大过二次或二次以上者，公司不需要提前通知即可解除劳动合同关系’的规定”，广州三扬电子有限公司给予黄志会开除的处理。
黄志会解除劳动合同前12个月平均工资为3368元。黄志会为农民合同制工人，上诉人的社保缴费明细表显示开始缴费日期为2008年5月，终止缴费日期为2013年7月，在此期间共缴失业保险为9个月，即从2012年11月起至2013年7月，广州三扬电子有限公司有为黄志会缴纳失业保险。
原审法院认为，当事人双方已签订劳动合同，因此双方的合法权益均应受法律保护。
一、关于广州三扬电子有限公司是否存在违法解除与上诉人劳动合同的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。因此本案中，广州三扬电子有限公司作为用人单位对其与黄志会解除劳动合同的合法性、合理性负相关举证责任。广州三扬电子有限公司提供的证据充分证明了黄志会存在广州三扬电子有限公司陈述的事实。庭审中，黄志会对广州三扬电子有限公司提供的证据不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，黄志会对于其反驳广州三扬电子有限公司证据的主张，并未向原审法院提交相关的证据予以证实，原审法院不予采信。综上，黄志会的诉讼请求缺乏依据，不予支持。
二、关于高温津贴的诉讼请求。由于黄志会是在2013年8月6日向广州市南沙区劳动争议仲裁委员会提出的仲裁请求，故2012年7月之前的高温津贴由于已经超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议的申请仲裁时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”规定的一年时效，因此对于2012年8月6日之前的高温津贴原审法院不予支持。本案中，黄志会的工作岗位是厨师，属高温作业人员。根据《关于公布广东省高温津贴标准的通知》规定“在岗职工夏季高温津贴标准为：室外作业和高温作业人员每人每月150元”、“高温津贴标准在每年6月、7月、8月、9月、10月发放”，因此广州三扬电子有限公司应向黄志会支付2012年8月、9月、10月高温津贴450元。
三、关于失业保险待遇问题。黄志会属农民合同制工人，根据《广东省失业保险条例》第十四条“同时具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金，并按规定享受其他失业保险待遇：（一）按规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满一年或者缴费不满一年但本人仍有领取失业保险金的期限的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）按规定已办理申请领取失业保险金手续，并有求职要求的”和第四十一条“单位拒不参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，导致失业人员不能按规定享受失业保险待遇、农民合同制工人不能按规定享受一次性生活补助的，由单位按失业人员、农民合同制工人应当享受的失业保险金或者一次性生活补助总额的二倍给予一次性赔偿。因单位不及时为失业人员或者农民合同制工人出具终止或者解除劳动关系的证明，导致失业人员、农民合同制工人不能按规定享受失业保险待遇或者一次性生活补助的，由单位负责赔偿”的规定，广州三扬电子有限公司应按农民合同制工人应当享受的一次性生活补助总额的二倍给予黄志会一次性赔偿。根据广东省劳动和社会保障厅、广东省财政厅《关于调整失业保险待遇的通知》（粤劳社发［2009］25号）第二条的规定，农民合同制工人参加失业保险满一年的，按其失业前月平均缴费工资的20%发给一次性生活补助，以后每多参加失业保险一个月加发月平均缴费工资2%，由于广州三扬电子有限公司在2005年5月至2012年10月未依法为黄志会购买失业保险，广州三扬电子有限公司应向黄志会支付相当于两倍一次性生活补助的赔偿金11720.64元［（3368元／月×20%＋3368元／月×2%×77个月）×2］。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《广东省失业保险条例》第四十一条之规定，判决如下：一、广州三扬电子有限公司应在本判决生效之日起十日内向黄志会支付高温津贴450元；二、广州三扬电子有限公司应在本判决生效之日起十日内向黄志会支付失业保险待遇损失金11720.64元；三、驳回黄志会其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由黄志会负担8元，由广州三扬电子有限公司负担2元。
原审判决后，黄志会不服，向本院提出上诉称：虽然被上诉人在一审期间提交了证据，这些证据除上诉人的社保缴费历史明细表和工资单是真实的外，其他证据都是虚假的，不真实的，不能证明被上诉人陈述上诉人存在违反其规章制度的事实；即便是被上诉人在一审期间提交了《规章制度》，该《规章制度》不符合《劳动合同法》第四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，不具有合法性，对上诉人没有约束力，该《规章制度》不能作为被上诉人解除劳动合同的依据，被上诉人解除上诉人的劳动合同属于违法解除。故上诉人请求二审法院撤销广州市南沙区人民法院（2013）穗南法岗民初字第735号民事判决第三项并判决被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金57526元（3368元×8.5×2）给上诉人。
被上诉人广州三扬电子有限公司辩称，公司的规章制度经过民主议定程序制定，是合法的，公司依据该规章制度开除上诉人属于合法解除劳动关系；对于原审判决本公司支付失业保险金待遇有异议，但鉴于上诉人在本公司工作多年，被上诉人才没有上诉。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
二审另查明，对于上诉人黄志会第一次被记大过的经过，被上诉人主张上诉人黄志会拒绝炒菜事件发生两天后即2013年5月29日即对上诉人做出记大过的书面处理意见，但上诉人拒绝签收，遂之后在公司公告栏将上述处理意见予以通告（该通告日期显示为2013年6月17日）。该通告处理意见内容显示：免去黄志会厨师组长职务并给予黄志会记大过一次。对于上诉人黄志会第二次被记大过的原因事件，被上诉人主张在于上诉人黄志会于2013年5月29日至7月26日期间“要求食材登记帐薄未登记、私自开小灶、通知开会未到、食堂清洁不到位”，并称“开会”是指“开早会”，按公司惯例由各单位组长早上参加。上诉人对此不予认可。被上诉人的规章制度中对何种情形属于“上班时间消极怠工，扰乱秩序，刁难主管，不服从工作安排”的情况没有再做具体规定。
黄志会申请劳动仲裁后不服裁决，向原审法院起诉请求判令广州三扬电子有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金64000元（4000×8×2=64000元）、2011年和2012年高温津贴1500元（150×5×2=1500元）、失业保险待遇损失金14880元（1550×80%×12）。
本院认为，本案的焦点在于：被上诉人广州三扬电子有限公司对上诉人黄志会作出开除处理是否属于违法解除劳动关系。
对于上诉人黄志会第一次被记大过的原因事件，当事人双方各执一词，对上诉人作出处分的正当与否本院暂不作评论，但根据双方的诉辩可以认定的事实是，当天上诉人确实没有履行炒菜的厨师日常工作并为此受到了被上诉人的记大过处分。
对于上诉人黄志会第二次被记大过的原因事件，被上诉人主张在于上诉人有“上班时间消极怠工，扰乱秩序，刁难主管，不服从工作安排”的行为，具体表现为2013年5月29日至7月26日期间“要求食材登记帐薄未登记、私自开小灶、通知开会未到、食堂清洁不到位”，上诉人对此不予认可，被上诉人应承担举证责任。
被上诉人没有证据证明2013年5月29日至7月26日期间“食材登记”是属于上诉人的工作职责范围；也没有提供证明上诉人“有私自开小灶”的行为的证据；亦没有说明何谓“食堂清洁不到位”。被上诉人称上诉人作为厨师组长应“开早会”，但上诉人的厨师组长职务在第一次记大过事件中已被免除，再要求其参加早会，于理不符。所以，被上诉人提供的证据不能证明其所主张的上诉人有“要求食材登记帐薄未登记、私自开小灶、通知开会未到、食堂清洁不到位”的行为，应承担举证不能的责任。故依法不能认定上诉人2013年5月29日至7月26日期间存在“要求食材登记帐薄未登记、私自开小灶、通知开会未到、食堂清洁不到位”的行为。
退一步讲，即使被上诉人主张的事实存在，因公司制度中的“上班时间消极怠工，扰乱秩序，刁难主管，不服从工作安排”均为主观判断因素，非客观量化标准，在公司规章制度没有明确具体规定的情况下，依据一般认知经验，也难以推断二者之间必然存在因果关系或隶属关系。不能客观量化的规章制度往往成为一方刁难另一方的工具而丧失了规范劳动关系正常运行的制度本质，否则，就会得出对于强令冒险作业不服从的职工亦可作为“上班时间消极怠工，扰乱秩序，刁难主管，不服从工作安排”而认定其违反公司规章制度等诸如此类的结论。因此，被上诉人判断得出“要求食材登记帐薄未登记、私自开小灶、通知开会未到、食堂清洁不到位”的行为属于上诉人规章制度中的“上班时间消极怠工，扰乱秩序，刁难主管，不服从工作安排”的规定的结论，具有主观随意性，有失客观公正，缺乏合理性。
因此，被上诉人对上诉人作出第二次记大过处分因事实依据不足缺乏合法性，亦因有失客观公正缺乏合理性。本案中，上诉人被作出开除处理是因累计两次被记大过处分，认定被上诉人对上诉人作出第二次记大过处分缺乏合法性和合理性，就足以认定被上诉人对上诉人作出开除处理属于非法解除劳动关系，那么，对于上诉人第一次被记大过是否正当合法已无必要再做评论。
综上所述，原审认为被上诉人已举证证明了其与上诉人解除劳动关系合理性和合法性，属于认定事实错误，本院予以纠正，应认定被上诉人开除上诉人属于非法解除劳动关系。上诉人主张被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系的理由成立，本院予以采纳。上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求合法有理，根据当事人双方认可的工资数额和工作年限及法律规定的补偿标准，被上诉人应支付的非法解除劳动合同的经济赔偿金应为57256元（3368元×8.5×2）。对于原审的其他判项，双方均未提出上诉，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广州市南沙区人民法院（2013）穗南法岗民初字第735号民事判决第一项和第二项；
二、撤销广州市南沙区人民法院（2013）穗南法岗民初字第735号民事判决第三项；
三、被上诉人广州三扬电子有限公司在本判决送达之日起十日内支付违法解除劳动合同的经济赔偿金57256元给上诉人黄志会。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人广州三扬电子有限公司负担。
本判决为终审判决。