王桂生与厦门怡鹭道路园林工程有限公司劳动争议纠纷申请案

王桂生与厦门怡鹭道路园林工程有限公司劳动争议纠纷申请案

福建省高级人民法院

民事裁定书

(2014)闽民申字第1280号

　　再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王桂生。

　　被申请人（一审原告、二审被上诉人）：厦门怡鹭道路园林工程有限公司。

　　法定代表人：李文滔，董事长。

　　委托代理人：林志铭，福建凌一律师事务所律师。

　　再审申请人王桂生因与被申请人厦门怡鹭道路园林工程有限公司（以下简称怡鹭公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民终字第302号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

　　王桂生申请再审称，（一）一、二审法院认定王桂生进入怡鹭公司工作系变更执业单位的行为，是错误的。项目负责人与项目经理不同，只有注册建造师才可以担任项目经理，而项目负责人仅是项目的具体实施者，不需要任何任职资格即可担任。王桂生系以普通劳动者的身份进入怡鹭公司担任项目负责人而非项目经理，未进行注册建造师的执业行为，不需要变更执业单位。（二）一、二审判决适用法律错误。1.二审法院以王桂生与厦门绿来环境景观工程有限公司（以下简称绿来公司）系全日制用工的劳动关系，不属于非全日制用工的劳动者为由，未适用《劳动合同法》第六十九条规定，否定王桂生同时与绿来公司和怡鹭公司建立劳动关系的合法性，是错误的。2.相关规定均未要求建造师只能与一家单位存在劳动关系，也未要求变更执业时只能先与原单位解除劳动关系再与新单位签订劳动合同。一、二审法院片面适用《注册建造师管理规定》第十三条中变更执业时注册建造师应与原单位解除劳动关系的规定，而未适用注册建造师应与新聘用单位签订聘用合同的规定，属于断章取义。（三）双方无法签订劳动合同是怡鹭公司造成的，怡鹭公司应当承担相应的法律责任。怡鹭公司一直拒绝与王桂生签订书面劳动合同，如果王桂生先解除与原单位劳动关系后却一直无法与怡鹭公司签订劳动合同，则将引发社保费用缴交中断、执业证失效等问题。王桂生为了保障其合法权益期待与怡鹭公司尽快签订书面劳动合同，但怡鹭公司对此一再拒绝，应当对未签订劳动合同承担法律责任。综上，请求依法对本案提起再审，改判怡鹭公司向王桂生支付因未签订书面劳动合同的二倍工资的差额62206.89元。

　　怡鹭公司提交书面意见称，（一）根据《劳动法》第九十九条关于“用人单位招用未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”的规定，在王桂生与绿来公司解除劳动合同之前，怡鹭公司无权与王桂生签订劳动合同，否则可能构成对绿来公司的侵权。（二）《注册建造师管理规定》第二十条第二款规定：“担任施工单位项目负责人的，应当受聘并注册于一个具有施工资质的企业”；第二十六条也明确禁止注册建筑师同时在两个或者两个以上单位受聘。根据上述规定，王桂生只能受聘于一家企业。鉴于王桂生已经受聘于绿来公司，怡鹭公司无权再与王桂生签订劳动合同。（三）《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资，性质属于惩罚性赔偿金，只有在因用人单位过错造成劳动者损失的情况下才能适用。本案中，王桂生作为绿来公司全日制员工和注册建造师到怡鹭公司从事劳务，怡鹭公司一再要求其与绿来公司解除劳动合同，与怡鹭公司签订劳动合同，但王桂生一再拒绝。怡鹭公司对此一再宽忍并每月足额支付王桂生劳动报酬，对未签订劳动合同并不存在任何过错，不应当向王桂生支付具有惩罚性质的二倍工资的差额。

　　王桂生在审查过程中，向本院提交：1.厦门市湖里区人民法院就王桂生与怡鹭公司、陈恭代返还原物纠纷一案所作的（2013）湖民初字第837号民事判决书及执行通知单、执行案件告知书，用于证明其与怡鹭公司存在劳动关系；2.厦门市湖里区人民法院就王桂生与怡鹭公司、陈恭代追索劳动报酬纠纷一案所作的（2013）湖民初字第838号民事判决书及执行通知单、执行案件告知书，用于证明其与怡鹭公司存在劳动关系及其离职时间。怡鹭公司质证认为：1.厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第838号民事判决书及执行通知单、执行案件告知书涉及的案由为追索劳动报酬纠纷，但双方之间存在劳务关系的，王桂生也可以主张支付劳动报酬，不能以此证明双方存在劳动关系。2.厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第837号民事判决书记载王桂生称“王桂生未持有现场签证单据”，“单据已经交付给怡鹭公司员工陈振全”，可以证明我公司主张，即王桂生在怡鹭公司作为注册建造师签署现场签证单据。

　　本院认为：从王桂生与怡鹭公司的诉辩主张中可以看出，在王桂生为怡鹭公司工作期间双方均有签订书面劳动合同建立劳动关系的意向，事实上王桂生为怡鹭公司提供了专业服务，怡鹭公司也向王桂生支付了劳动报酬，从主客观情况看，应当认定双方存在事实劳动关系。王桂生提供的（2013）湖民初字第838号民事判决亦已认定双方间系劳动关系。

　　王桂生进入怡鹭公司系在该公司杏林金博水岸景观绿化工程项目任工地现场负责人一职，属于从事建设工程专业技术活动的行为，该工作岗位不属于普通劳动者可以胜任的岗位。王桂生申请再审称其系以普通劳动者身份到怡鹭公司工作，与事实不符，本院不予支持。原审法院适用《注册建造师管理规定》处理本案，是正确的。

　　王桂生以注册建造师身份到怡鹭公司从事工地现场负责人岗位工作并要求与怡鹭公司签订书面劳动合同，属于变更执业单位的行为，应当依照《注册建造师管理规定》第十三条第一款“在注册有效期内，注册建造师变更执业单位，应当与原聘用单位解除劳动关系，并按照第七条、第八条的规定办理变更注册手续”的规定，与原聘用单位绿来公司解除劳动关系。怡鹭公司要求王桂生先与绿来公司解约后再与其签约，主观上没有不签订书面劳动合同的故意，且已足额支付王桂生的劳动报酬，不存在逃避法律责任和损害王桂生合法权益的情形。原审法院综合本案实际情况，认定双方未签订书面劳动合同的原因在于王桂生一方，怡鹭公司无需支付因未签订劳动合同的二倍工资的差额62206.89元，并无不当。

　　综上，王桂生的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

　　驳回王桂生的再审申请。

审　判　长　　黄卉靓

代理审判员　　陈莉萍

代理审判员　　胡立峰

二〇一四年九月二十五日

书　记　员　　宫　静

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