闫凤祥与天津市天普人力资源咨询服务有限公司等劳动争议纠纷上诉案

闫凤祥与天津市天普人力资源咨询服务有限公司等劳动争议纠纷上诉案

天津市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)二中民一终字第0630号

　　上诉人（原审原告）闫凤祥。

　　委托代理人王一×，天津市红桥区148专线法律服务所法律工作者。

　　被上诉人（原审被告）天津市天普人力资源咨询服务有限公司，组织机构代码74135408-4。

　　法定代表人佘清瑛，主任。

　　委托代理人王二×，该公司职员。

　　被上诉人（原审被告）天津市金银泰物业管理服务中心，组织机构代码23968481-1。

　　法定代表人邢义奎，总经理。

　　委托代理人张××，该公司职员。

　　委托代理人路××，该公司职员。

　　上诉人闫凤祥因劳动争议纠纷一案，不服天津市河东区人民法院于2014年1月7日受理，2014年7月4日作出的（2014）东民初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日受理，并依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭审理了本案。上诉人闫凤祥及其委托代理人王一×，被上诉人天津市天普人力资源咨询服务有限公司的委托代理人王二×，被上诉人天津市金银泰物业管理服务中心的委托代理人张××、路××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院查明，二被告签有《劳务派遣协议》，约定：对派遣员工执行标准工时制度，保证派遣员工享受法律法规规定的各种休息休假。如派遣员工加班的，甲方（被告金银泰服务中心）应按照国家和天津市相关规定支付派遣员工加班费。原告与被告天普人力公司于2011年11月20日签订《劳动合同》并约定：合同期限两年，自2011年11月20日起至2013年12月31日止；用工单位为金银泰物业管理服务中心，工作地点天津市；工资标准不低于天津市最低工资标准；实行标准工时制。原告于2011年11月20日到被告金银泰服务中心工作。原告在被告金银泰服务中心从事保洁工作，实际工作时间为上24小时休48小时，2013年12月15日原告未到被告金银泰服务中心工作，2013年12月31日原告与被告天普人力公司劳动合同到期终止。原告自述其在到二被告处工作之前未参加过工作。被告金银泰服务中心提供的工资明细表，载明原告自2012年1月至2013年12月的应发工资数额为：2012年1月份1565元、2月份1278元、3月份1250元、4月份1350元、5月份1160元、6月份1372元、7月份1610元、8月份1552元、9月份1550元、10月份1350元，11月份1740元、12月份1840元、2013年1月份1993.5元、2月份1460元、3月份1460元、4月份1660元、5月份1560元、6月份1742元、7月份1640元、8月份1640元、9月份2272元、10月份1157元、11月份1545.6元、12月份1719元。当事人均认可原告在2011年11月至2013年10月期间有6天法定节假日到岗工作。原告的工资由被告天普人力公司发放。原告申请证人徐兵出庭作证拟证明其双方在同岗位工作，但被告未向原告发放过绩效工资、中班津贴、夜班津贴、误餐补助。2013年11月4日原告向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委员会于2013年12月12日作出仲裁裁决：一、被申请人于本裁决书送达之日起三十日内支付申请人2012年度带薪年休假工资579.31元、中班费1943.6元、法定节假日加班工资2179.68元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。请求判令：一、被告支付拖欠原告2011年11月-2013年10月的节假日加班费4854.96元、公休日加班费30600.96元、带薪年假1103.7元、中班津贴1957.78元、夜班津贴3915.56元、绩效工资5280元、公休日误餐补助1144元，共计48856.66元；二、被告支付原告经济补偿金；三、诉讼费由被告承担。

　　原审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。原告与被告天普人力公司签订的劳动合同中约定的工时制度为标准工时制，原告实际工作时间为上24小时休48小时，故应以标准工时制为标准，超出部分被告应当向原告支付加班费。本案中首先确定原告每月的实发工资及应发工资数额。被告金银泰服务中心提供的证据1中所显示的实发数额与原告提供的证据2证明其收到的每月工资数额能够相互对应，且被告每月缴纳社会保险的数额系固定数额，经计算，实发数额与保险扣项的总和与被告提供工资明细表中应发数额基本吻合，因此以被告金银泰服务中心提供证据1中载明的原告每月的应发数额为本案的计算基数。本案中原告要求被告支付公休日及法定节假日加班费，被告天普人力公司抗辩称：原告每月的工资包括基本工资和加班费（笼统的加班费，没有具体项目），而且被告已向原告告知，并且原告仅从事保洁工作，每天只工作8小时，其余时间为值班，因此不应支付加班费，原告对此不予认可。当事人对其提出的主张，有责任提供证据加以证实，现原告主张工资中不含有加班费，而对于是否应当支付加班费或是否已实际给付加班费的举证责任应由被告承担，故本案中被告应当就其所述值班状态不存在加班费的情况及原告知晓工资组成明细的情况提供证据加以证明，现被告均未提供证据予以证实，对被告的该抗辩理由不予采纳，因此不能认定被告已向原告支付过公休日加班费及法定节假日加班费。对于原告要求被告给付法定节假日加班费的诉讼请求。当事人庭审中确定的原告在2012年有4天在法定节假日到岗（分别为2012年春节一天、清明一天、五一一天、十一一天），2013年有2天法定节假日到岗（分别为2013年春节一天、十一一天）。故被告应给付原告的法定节假日工资为：2012年1月份为215.87元、4月份为186.21元、5月份为160元、10月份为186.21元、2013年1月份为274.97元、10月份为159.59元，共计1182.85元。对于原告要求被告给付公休日加班费的诉讼请求。被告表示其未向原告支付过公休日加班费，故被告应当向原告支付公休日加班费。原告与被告金银泰服务中心在原告公休日到岗的天数存在争议。被告提供证据2拟证明被告单位安排原告在公休日到岗的天数，对该证据原告认为并非其签字，因此不予认可，同时原告提供证据3证明其实际公休日到岗的天数，经原告计算自2011年11月至2013年10月期间公休日到岗的天数为72天。被告单位安排原告所在的岗位为三个人，到岗天数的计算为理论天数，而在实际工作中可能会存在三人相互换班的情况，故以原告提供的证据中记载的实际到岗天数为准。在原告提供的证据3中有两张证据名称为《成都道44号4月值班表》和《成都道44号5月值班表》，原告认为该两份值班表实际是2011年11月至12月的值班的实际情况，但经和被告提供的证据2比对，该两份证据的内容与被告提交的证据2中的《成都道44号4月值班表》和《成都道44号5月值班表》内容一致，因此对于原告主张自2011年11月至12月公休日到岗6天的主张不予采信。并经实际核实，原告在2012年度实际公休日到岗天数为36天，2013年1至10月份实际公休日到岗天数为30天。对于数额，经计算2012年度月平均应发工资为1463.9元，公休日加班费为1463.9元／21.75天＊36天＊200%=4846元、2013年1-10月的平均应发工资为1658.5元，公休日加班费为1658.5元／21.75天＊30天＊200%=4572元，共计9418元。故被告应支付原告2012年1月至2013年10月的公休日加班费共计9418元。对于原告要求被告给付2011年11月至2013年12月的带薪年休假工资（每年主张5天）的诉讼请求。被告金银泰服务中心庭审中认可并未向原告发放过带薪年休假工资且未给原告安排过倒休，故被告应当向原告支付带薪年假工资，因此对于原告的该项诉讼请求，予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12月以上的，享受带薪年休假。原告到被告公司处工作之前未在其他单位工作，2011年11月20日至2012年11月19日期间不享有带薪年休假工资，2012年11月20日至2012年12月31日不享受带薪年休假工资，2013年1月1日至2013年12月31日应享受带薪年休假5天，经计算，2013年度月平均应发工资为1654元，故被告应支付原告带薪年假工资760.5元。对于原告要求被告给付中班津贴、夜班津贴、绩效工资、公休日误餐补助的诉讼请求，原告申请证人出庭拟证明其主张该项诉讼请求的依据，对于该证人的证言，其一双方非同一性质劳动者，其二证人与被告之间存在利害关系，故对该证人的证言不予采信。国家对给付中班津贴及夜班津贴有相关规定：企业工作制由十四点或十四点以后生产并工作至二十点或二十二点以后下班的职工，可以享受中班津贴。夜班工作必须满七个半小时，必须完成当日的生产、工作计划和任务的职工，可以享受夜班津贴。规定中确定的前提为必须以完成生产工作为基础，根据原告的工作性质及工作时间，其仅符合享受中班津贴的发放标准，故认定被告应当向原告支付中班津贴1943.6元。对于原告主张要求被告给付绩效工资、公休日误餐补助的诉讼请求，因原告与被告天普人力公司所签订的劳动合同中对此并无约定，故对于原告的要求给付绩效工资、公休日误餐补助的诉讼请求，不予支持。对于原告主张要求被告因拖欠加班费应向原告支付经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定的关于给付经济补偿金的情形，故对原告的该项诉讼请求不予支持。因被告天普人力公司与原告签订派遣合同，将原告派遣至被告金银泰服务中心，因此天普人力公司系用人单位，金银泰服务中心系用工单位，上述款项二者对原告应承担连带支付责任。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第八十五条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告天津市天普人力资源咨询服务有限公司及被告天津市金银泰物业管理服务中心连带给付原告闫凤祥自2011年11月至2013年10月期间的法定节假日加班费1182.85元、公休日加班费9418元、带薪年休假工资760.5元、中班津贴1943.6元；二、驳回原告闫凤祥的其他诉讼请求。如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津市天普人力资源咨询服务有限公司及被告天津市金银泰物业管理服务中心连带负担。

　　上诉人闫凤祥不服原审法院判决，向本院提起上诉。请求维持原审判决带薪年休假工资部分，撤销原审判决其它判项，改判：一、被上诉人支付拖欠上诉人2011年11月-2013年10月的节假日加班费4854.96元、公休日加班费30600.96元、中班津贴1957.78元、夜班津贴3915.56元、绩效工资5280元、公休日误餐补助1144元；二、被上诉人支付上诉人经济补偿金；三、诉讼费由被上诉人承担。主要理由：原审法院认定事实不清。

　　被上诉人天津市天普人力资源咨询服务有限公司、天津市金银泰物业管理服务中心均辩称，虽然不同意原审法院判决，也不同意上诉人的上诉请求，但未提出上诉。

　　庭审中，上诉人表示对原审法院判决的带薪年休假工资760.5元无异议。

　　本院经审理查明事实与原审法院查明事实一致。

　　本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证实，未能提供证据或证据不足，由负有举证责任的一方承担举证不能的不利后果。上诉人与被上诉人天津市天普人力资源咨询服务有限公司签有劳动合同，双方均应按劳动合同的约定履行。上诉人对原审法院判决二被上诉人应当给付其法定节假日加班费、公休日加班费、中班津贴无异议，只对计算的加班天数有异议，认为应当按上24小时班等于上3天班来计算加班费，上诉人的该主张理由不足，本院不予支持。对于上诉人要求二被上诉人向其支付拖欠加班费的经济补偿金的主张，于法无据，本院不予支持。关于上诉人主张应享受夜班津贴一节，原审法院根据国家对给付夜班津贴的相关规定并结合上诉人的工作性质及工作时间，认定上诉人不符合享受夜班津贴发放标准是正确的，本院应予维持。上诉人该项请求依据不足，本院不予支持。关于上诉人主张二被上诉人应支付其绩效工资及工休日误餐补助的问题，因上诉人未能提交相关的证据证明其主张，故本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人闫凤祥负担。

　　本判决为终审判决。

审判长　　张艳军

审判员　　李　铁

审判员　　杨　琳

二〇一四年九月二十六日

书记员　　武耀明

速录员　　王　帅 

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