南京览鼎塑胶实业有限公司与马明圣劳动合同纠纷上诉案

南京览鼎塑胶实业有限公司与马明圣劳动合同纠纷上诉案

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

(2014)宁民终字第3034号

　　上诉人（原审被告）南京览鼎塑胶实业有限公司。

　　法定代表人吴崇民，该公司总经理。

　　委托代理人施林。

　　委托代理人李斌，北京盈科（南京）律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）马明圣。

　　委托代理人王光辉。

　　委托代理人谢志强。

　　上诉人南京览鼎塑胶实业有限公司（以下简称览鼎公司）与被上诉人马明圣劳动合同纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年4月22日作出（2014）江宁民初字第853号民事判决。原审宣判后，览鼎公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人览鼎公司的委托代理人施林、李斌，被上诉人马明圣及其委托代理人谢志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，2009年10月14日，览鼎公司与马明圣签订劳动合同，览鼎公司安排马明圣在仓库岗位从事助理工作，期限自2009年10月14日至2011年12月31日。2012年1月1日，双方续签劳动合同，览鼎公司安排马明圣在仓库岗位从事主管工作，期限自2012年1月1日至2013年12月31日，每天工作7小时，每周工作6天。2013年3月，双方因管材盘存误差问题发生争议。2013年8月5日起，马明圣不再向览鼎公司提供劳动。2013年8月12日，马明圣持社区卫生院诊断证明向览鼎公司请假，览鼎公司以医疗机构级别不够为由未予准许，马明圣即离开览鼎公司。2013年8月15日，览鼎公司决定将马明圣调至管件车间工作。马明圣于2013年8月16日起因腰痛陆续赴上海梅山医院就诊，并向览鼎公司请假，览鼎公司决定将马明圣2013年8月5日至8月10日考勤记载的旷工调整为年休假，2013年8月11日至8月15日记载为旷工，2013年8月16日起记载为病假。2013年10月11日，览鼎公司最后一次接受马明圣的诊疗证明，医嘱休息1个月。2013年10月14日，览鼎公司经总经理审批，以马明圣不履行工作安排，不配合确诊病情为由决定予以辞退，要求马明圣在2013年11月14日前完成工作交接。2013年10月16日，《辞退通知书》送达马明圣。2013年11月11日，马明圣再次赴上海梅山医院就诊，医嘱休息2周，但览鼎公司未再接受诊疗证明。2013年11月12日，览鼎公司停止为马明圣缴纳社会保险费。2013年11月13日，览鼎公司向马明圣出具解除劳动合同证明，将2013年11月12日作为解除之日，马明圣同时办理了失业保险手续。2013年12月5日，马明圣向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申诉。仲裁委决定终结审理后，马明圣于法定期间向原审法院提起诉讼，要求确认览鼎公司解除劳动合同的行为违法，并要求览鼎公司支付赔偿金27000元、2013年7月和11月克扣工资及补偿3091.25元、加班工资17378.46元、未休年休假工资2068.95元和高温费800元，后将请求中的克扣工资及补偿调整为2013年7月591.7元、2013年11月599.3元，另加25%额外经济补偿金，合计1488.75元，高温费调整为500元。

　　原审法院另查明，马明圣平均每周工作6天，每天在岗8小时，午休1小时，2013年春节、劳动节和端午节各值班1天，览鼎公司未计发法定节假日加班工资，离职前1年内调休和轮休合计11天。览鼎公司统计的工资表各月分项表述不一致，该工资表与马明圣签字的工资表分项名目有异但具体金额一致。2013年7月，览鼎公司将马明圣的岗位由仓库保管员调整为搬运工，工资待遇相应减少。马明圣在2013年7月及以后的工资表上书面提出异议，该工资表无高温费栏目。马明圣2012年11月至2013年10月应发工资依次为3077元、3154元、3037元、2919元、2897元、2989元、2946元、3190元、2408元、1480元、1480元、1480元，合计31057元，其中含已付加班费1957元。2013年11月实发工资830元。

　　原审法院又查明，览鼎公司执行南京慧通工程技术有限公司（以下简称慧通公司）制定的员工手册，马明圣知晓员工手册的规定。览鼎公司未成立工会组织，相关事务由慧通公司工会负责处理。览鼎公司在马明圣起诉前未将解除理由通知慧通公司工会和所在地工会。

　　以上事实，有当事人的陈述、劳动合同、诊疗证明、考勤表、辞退通知书、邮件详情单、解除劳动合同证明、仲裁申请书、仲裁决定书、工资表、员工手册等证据证实。

　　原审法院认为，马明圣与览鼎公司之间的劳动关系成立有效。览鼎公司调整马明圣岗位、降低马明圣待遇的行为属于单方变更劳动合同，其未按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，与马明圣协商一致并采用书面形式，同时马明圣在工资表中也明确提出异议。鉴于览鼎公司并未充分证明调岗行为的必要性和合理性，故马明圣有权要求览鼎公司补足调岗降薪后的工资。马明圣在2013年7月前月工资基本为3000元，其主张补足2013年7月工资591.7元，并无不当，予以支持。双方劳动关系在2013年11月12日之后即不再存续，当月马明圣因病未向览鼎公司提供劳动，根据《江苏省工资支付条例》第二十七条的规定，览鼎公司需发放不低于南京市最低工资标准80%的工资，故当月应按8个工作日发放工资1480×80%÷21.75×8=435.5元。览鼎公司已付2013年11月工资金额不低于上述标准，故对马明圣要求补发当月工资的请求不予支持。马明圣主张欠付工资25%额外经济补偿金的请求，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，原审法院不予处理。

　　马明圣签字确认的工资表中并无高温津贴的发放记录，故览鼎公司以自行制作的工资表主张已付高温津贴的依据不足。根据《江苏省劳动合同条例》第二十三条和江苏省人力资源和社会保障厅、国家税务局、地方税务局《关于企业夏季高温津贴标准的通知》（苏人社发（2011）268号）第一条的规定，高温津贴于每年6至9月按每人每月200元的标准支付，作为对劳动者高温作业的补助。鉴于马明圣自2013年8月起即基本未向览鼎公司提供劳动，原审法院认定览鼎公司应支付马明圣两个月的高温津贴计400元。

　　根据览鼎公司的作息安排，马明圣每天实际工作7小时，与劳动合同的约定一致，平均每周工作6天共计42小时。根据劳动部关于印发《﹤国务院关于职工工作时间的规定﹥问题解答》的通知（劳部发（1995）187号）的规定，企业应当保证职工每周工作时间不超过40小时，因此可以认定马明圣每周休息日加班2小时。马明圣离职前1年52周内，扣除调休、轮休11天后，实际休息日加班（52-11）×2=82小时，另有法定节假日加班3天。双方未明确约定加班工资计算基数，原审法院根据《江苏省工资支付条例》第六十四条的规定，确定为马明圣前12个月平均工资，已付加班工资予以剔除，具体金额为（31057＋591.7＋400-1957）÷12=2507.6元。故加班工资金额为2507.6÷21.75÷8×82×200%＋2507.6÷21.75×3×300%=3401.1元，扣除已付加班工资1957元后，览鼎公司尚欠1444.1元。

　　用人单位解除劳动合同，应当符合法定的条件和程序。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条和《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，尚未建立工会组织的，应当通知所在地工会。览鼎公司在决定解除马明圣劳动合同前未经上述程序，也未按照《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）﹥》第十二条的规定进行补正，故属于违法解除，应当向马明圣支付赔偿金。马明圣在览鼎公司的工作年限为4.5年，月工资的范围按照《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定确定，具体金额为（31057＋591.7＋400＋1444.1）÷12=2791元，故赔偿金数额为2791×4.5×2=25119元。

　　根据《职工带薪年休假条例》第七条的规定，单位不安排职工休年休假又不依照该条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正。因此，马明圣主张年休假工资补偿的请求，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，原审法院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《江苏省劳动合同条例》第二十三条、第三十一条、《江苏省工资支付条例》第六十二条、第六十四条之规定，原审法院判决：一、览鼎公司于判决生效之日起10日内支付马明圣工资591.7元、高温津贴400元、加班工资1444.1元、赔偿金25119元，合计27554.8元；二、驳回马明圣的其他诉讼请求。

　　原审宣判后，上诉人览鼎公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院事实认定错误，被上诉人并不存在伤病情形。被上诉人提交的病假单系虚构病情开立的，被上诉人去医院不检查、不开药，只是开立病假单；且上诉人多次要求陪同被上诉人前往医院检查治疗，均遭到被上诉人的拒绝；上诉人曾两次派人到被上诉人家中，核实其病情，但被上诉人均不在家，据其邻居介绍，被上诉人和其亲戚做工程去了。（二）被上诉人没有履行请假报批手续，违反单位的规章制度，属于旷工行为。（三）上诉人不应支付被上诉人差额工资、高温津贴以及加班工资。上诉人调动被上诉人的岗位系上诉人不能胜任工作造成的，由此上诉人不应承担调整岗位的差额工资591.7元，同时被上诉人应当承担因工作失误造成的管材偏差的赔偿责任。上诉人已经发放400元的高温津贴和1444.1的加班工资，上诉人不应再重复发放。（四）关于赔偿金的问题，上诉人解除劳动合同符合法律规定，不应支付赔偿金。综上，原审法院事实认定不清、适用法律错误，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。

　　被上诉人马圣明辩称：（一）上诉人认为被上诉人旷工的主张不符合事实。被上诉人因腰疾就诊，并向上诉人履行正常的请假手续，该事实有病历、诊断证明以及上诉人提供的病假证明予以证实。上诉人要求被上诉人到医院确诊，但法律没有规定劳动者有配合单位证明自己疾病的义务。且一审庭审中上诉人承认并接受被上诉人从2013年8月16日到11月14日期间的病休医疗诊断证明，上诉人的考勤记录也将该期间记为病假，所以上诉人认为被上诉人旷工的主张不符合事实。（二）一审法院判决上诉人补足工资差额，支付高温津贴和加班工资符合事实和法律规定。上诉人与被上诉人签订两期劳动合同，被上诉人的岗位由仓库助理升任至仓库主管，上诉人不能以被上诉人工作中的一次偏差为由认为被上诉人不能胜任工作，且上诉人调整岗位系单方变更劳动合同，并未与被上诉人协商一致，也未采用书面形式变更劳动合同，违反《劳动合同法》第35条的规定。（三）上诉人违法解除劳动合同，应当支付相应的经济赔偿金。第一，上诉人解除劳动合同违反法定程序，没有将解除劳动合同的理由通知工会。第二，上诉人以被上诉人违反单位规章制度为由解除劳动合同的做法存在错误。上诉人解除劳动合同适用的规章制度是另一家公司的，该规章制度并不当然适用于览鼎公司，览鼎公司不能以其他公司的规章制度解除其与被上诉人之间的劳动合同。第三，上诉人解除劳动合同的时间在被上诉人的医疗期内，依据法律规定，劳动者患病，在规定的医疗期内，用人单位不能解除劳动合同。由此，上诉人系违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　本院审理期间，上诉人提交该公司副厂长施林在上海梅山医院的诊疗证明作为新的证据，用以证明被上诉人在一审提交的诊断证明是虚假的。该证据系上海梅山医院出具，诊断结论是：病患施林腰扭伤，建议休息一周。上诉人主张，该公司副厂长施林并未生病，而其开具到上海梅山医院证明，由此被上诉人在一审提交的诊断证明是虚假的。被上诉人的质证意见是该证据与被上诉人没有关系，与本案不具有关联性。本院认为，该证据不能证明被上诉人生病与否的事实，与本案不具有关联性，本院不予采信。

　　本院审理期间，双方对原审查明的事实没有异议。本院对原审查明的事实予以确认。

　　经本院归纳及双方当事人确认，本案的争议焦点是：（一）上诉人览鼎公司解除与被上诉人马明圣之间的劳动合同是否是合法；（二）上诉人览鼎公司调整被上诉人马明圣的工作岗位是否具有合理性；（三）上诉人览鼎公司是否向被上诉人马明圣足额发放相应的加班费用及高温津贴。

　　本院认为，关于上诉人览鼎公司解除与被上诉人马明圣之间的劳动合同是否合法的问题。《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）﹥》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定：用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。在本案中，上诉人览鼎公司并没有成立工会，其称适用关联公司慧通公司工会。而查明的事实显示，览鼎公司与慧通公司是两个独立的法人主体，且览鼎公司并没有将解除劳动合同的理由告知慧通公司工会，也未告知上诉人所在地工会。由此，上诉人以违反规章制度为由解除与马明圣的劳动合同，违反法定程序，原审法院判决览鼎公司支付相应的赔偿金，具有相应的事实与法律依据。

　　关于上诉人览鼎公司调整被上诉人马明圣的工作岗位是否具有合理性的问题。劳动合同一经依法订立，即具有法律约束力，受法律保护，双方当事人应当严格履行，任何一方不得随意变更劳动合同约定的内容。览鼎公司调整马明圣岗位、降低马明圣待遇的行为系单方变更劳动合同，其应与马明圣协商一致并采用书面形式变更劳动合同。一方当事人未经对方当事人同意任意改变合同内容的，在法律上是无效行为，变更后的内容对另一方没有约束力。马明圣在工资表中对其降低待遇的事实提出异议，表明马明圣未就调整岗位与览鼎公司达成合意。由此，览鼎公司调整被上诉人岗位，并降低被上诉人工资待遇，不具有相应的合理性，上诉人应当补足被降低的工资。

　　关于上诉人览鼎公司是否向被上诉人马明圣足额发放了相应的加班费用及高温津贴的问题。马明圣签字确认的工资表中并无高温津贴的发放记录，故览鼎公司以自行制作的工资表主张已付高温津贴的依据不足。根据本案事实，马明圣每周休息日加班2小时，离职前一年实际休息日加班82小时，另有法定节假日加班3天，原审法院剔除已付加班工资后，以马明圣前12个月平均工资作为基数，计算出加班工资总额，并扣除已付加班工资后，判决上诉人支付马明圣尚欠加班工资1444.1元，事实与法律依据充分。上诉人以被上诉人从未对加班费用提过异议为由，主张其不应承担尚欠的加班费，理由不足。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人览鼎公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，本院予以免收。

　　本判决为终审判决。

审判长　　陈传胜

审判员　　毕艳红

审判员　　孙　军

二〇一四年十月八日

书记员　　尹　琪

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