颜艳琳与大昌洋行（上海）有限公司等劳务派遣合同纠纷上诉案

颜艳琳与大昌洋行（上海）有限公司等劳务派遣合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

沪一中民三(民)终字第1302号

　　上诉人（原审被告）颜艳琳。

　　委托代理人谢贵运，福建天人和律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）大昌洋行（上海）有限公司，

　　法定代表人＊＊，董事长。

　　委托代理人张根旺，北京大成（上海）律师事务所律师。

　　委托代理人黄相宜，北京大成（上海）律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）中智上海经济技术合作公司，

　　法定代表人＊＊，总经理。

　　委托代理人席行本。

　　上诉人颜艳琳因劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

　　原审经审理查明，2006年10月23日，颜艳琳与中智上海经济技术合作公司（以下简称中智公司）签订期限为2006年10月23日至2007年10月22日的劳动合同，约定中智公司派遣颜艳琳至大昌洋行（上海）有限公司（以下简称大昌洋行）工作。同日，颜艳琳与大昌洋行广州办事处签订聘用协议，约定颜艳琳由中智公司派遣至该办事处工作。2007年10月13日，颜艳琳与中智公司签署劳动合同续签协议，同意续签期限为2007年10月23日至2008年10月22日。2008年10月23日，颜艳琳与中智公司签订期限为2008年10月23日至2010年10月22日的劳动合同，约定中智公司派遣颜艳琳至大昌洋行工作，派遣期限为2008年10月23日至2009年10月22日。

　　2009年10月23日，中智公司和颜艳琳签订劳动合同续签协议，同意续签派遣期限自2009年10月23日至2010年10月22日，原劳动合同其他条款不变。同日，上海中科康达医疗有限公司（以下简称中科公司）与颜艳琳签订聘用协议，约定2009年10月23日至2010年10月22日期间中智公司派遣颜艳琳至中科公司工作。2010年10月23日，颜艳琳与中智公司签订期限为2010年10月23日至2012年12月31日的劳动合同，约定中智公司派遣颜艳琳至中科公司担任地区销售经理。同日，颜艳琳与中科公司签订聘用协议，约定颜艳琳由中智公司派遣至中科公司工作，聘用期限为2010年10月23日至2011年12月31日。2011年3月16日，中智公司、中科公司、大昌洋行与颜艳琳签订协议，约定颜艳琳与中智公司签订的劳动合同中的聘用方由中科公司变更为大昌洋行，大昌洋行同意颜艳琳原在中科公司的累计工作年限视为在大昌洋行的工作年限，颜艳琳承诺就此变更不向中智公司、中科公司和大昌洋行提出任何经济补偿要求。2011年11月1日起，颜艳琳晋升为高级地区销售经理。

　　中智公司注册地在上海市，该公司具有劳务派遣许可经营资格。

　　后颜艳琳向福州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求大昌洋行支付赔偿金人民币（下同）169，000元、经济补偿金84，500元及加班工资30，000元，要求中智公司对上述请求事项承担连带责任。该委于2014年2月19日作出榕劳仲案（2013）422号裁决，由中智公司在裁决生效之日起五日内支付颜艳琳经济补偿金71，500元，大昌洋行对此承担连带责任，驳回颜艳琳其余请求。颜艳琳不服裁决，向福州市鼓楼区人民法院提起诉讼；大昌洋行不服裁决，向原审法院提起诉讼。因大昌洋行起诉在先，故福州市鼓楼区人民法院将案件移送至原审法院一并处理。原审法院列大昌洋行为原告，列颜艳琳和中智公司为被告。

　　原审另查明，2012年12月27日，颜艳琳在福州市鼓楼区东大路92号华源大厦5层大昌洋行福州办事处的办公室内，因工作原因与来自上海的姚翔发生纠纷，姚翔用拳头殴打颜艳琳头部，颜艳琳于次日被送往福州市第二医院治疗，于2013年1月4日出院，出院诊断为颅脑外伤、脑震荡、头皮挫伤，出院医嘱建议休息一周。颜艳琳表示2012年12月27日姚翔是来与其交接工作的。

　　颜艳琳在2006年10月27日填写的新员工情况表载明，其户口地址为xxxxxxxx。

　　2012年12月21日，中智公司向颜艳琳的上述联系地址及办公地址邮寄劳动合同终止通知，通知颜艳琳双方劳动合同在2012年12月31日到期后不再续签，并要求颜艳琳在劳动合同到期前做好相关交接工作。查询结果显示上述两份邮件在当月24日分别由物业代收及同事代收。同月25日，中智公司再次向颜艳琳邮寄劳动合同终止通知，邮寄地址为新员工情况表中载明的户口地址及联系地址，查询结果显示邮件分别在当月27日及26日由他人代收及家人代收。

　　2013年1月5日，大昌洋行向颜艳琳邮寄由中智公司出具的通知，表示鉴于颜艳琳在2012年12月28日通知大昌洋行自当日起病假进入医疗期，故要求颜艳琳在2013年1月8日前向大昌洋行递交病假资料，邮寄地址为新员工情况表中填写的户口地址及联系地址，查询结果显示邮件分别于当月9日和7日由本人签收及家人代收。2013年1月18日，中智公司向颜艳琳在新员工情况表中填写的户口地址及联系地址邮寄通知，要求颜艳琳提交病假证明，查询结果显示邮件在当月17日分别由他人代签及家人代签。

　　2013年2月18日，中智公司再次向颜艳琳邮寄通知，表示因颜艳琳未提交病假资料，故依据颜艳琳向大昌洋行通过手机彩信发送的病程记录单照片到医院进行核实后，确认病假于2013年1月4日结束，故双方劳动关系于2013年1月4日终止。邮寄地址为上述户口地址和联系地址，查询结果显示邮寄到联系地址的邮件在2013年2月21日由物业代收。

　　2013年3月12日，中智公司向颜艳琳的前述户口地址和联系地址邮寄通知，要求颜艳琳办理离职交接手续，查询结果显示邮件在当月14日和13日由本人签收及保安代收。颜艳琳表示其没有收到过上述所有通知，其通过公司相关员工拿到过劳动合同到期终止通知的复印件。

　　颜艳琳表示其在2013年1月4日出院后，因没有落实是否续签劳动合同，怕被认定为旷工，故5日就去上班至9日，当月10日发现系统权限被关闭，之后就没有再去上班；其在职期间有考勤；其在2012年12月底就关心是否续签劳动合同，但人事没有给其回复是否续签劳动合同。大昌洋行和中智公司对颜艳琳的上述陈述不予认可，并表示不对颜艳琳考勤。

　　原审审理中，大昌洋行请求判决确认其不需对中智公司支付颜艳琳经济补偿金71，500元承担连带责任。

　　颜艳琳辩称，中智公司在劳动关系终止后不支付经济补偿金，给颜艳琳造成了损失，故大昌洋行应当承担连带责任。颜艳琳自2006年起与中智公司签订有多份劳动合同，虽然期间其与中科公司签订过聘用协议，但实际颜艳琳一直在大昌洋行工作，与大昌洋行建立了事实劳动关系。颜艳琳一直工作到2013年1月9日，工作期间一直勤勤恳恳，尽职尽责，但大昌洋行在2013年1月10日却无故单方解除劳动关系。颜艳琳在职期间经常被安排加班，但大昌洋行从未支付加班工资。现请求判决大昌洋行支付违法解除劳动合同的赔偿金169，000元及2006年10月23日至2013年1月10日期间休息日加班300天的加班工资30，000元（按每天100元计算）。

　　中智公司辩称，对大昌洋行的诉请没有意见，不同意颜艳琳的诉讼请求。其与颜艳琳的劳动合同是到期终止，其接大昌洋行的通知后书面要求颜艳琳办理离职手续，但颜艳琳至今未办理离职交接手续，故其无需支付颜艳琳经济补偿金。双方劳动合同是到期终止，故颜艳琳主张赔偿金无依据，且颜艳琳主张的赔偿金计算基数有误，应当按照劳动合同履行地福州市2011年社平工资的三倍来计算。颜艳琳主张加班工资，应当提供加班的证据。中智公司作为劳务派遣单位，无法定义务支付加班工资。颜艳琳主张的加班工资有部分超过时效。

　　大昌洋行针对颜艳琳的诉讼请求辩称，不同意颜艳琳的诉讼请求。颜艳琳主张经济补偿金和赔偿金相互矛盾。颜艳琳没有证据证明有加班事实，且颜艳琳是区域经理，其工作性质不存在大昌洋行要求颜艳琳加班的情况，即使有加班的需要，也应该按照员工手册规定事先得到直属上级的书面批准，现大昌洋行没有收到过颜艳琳的加班申请。福州市2012年职工月平均工资标准的三倍为12，021元，故颜艳琳主张的赔偿金计算基数是高于法定标准的。

　　原审认为，仲裁委员会裁决中智公司支付颜艳琳经济补偿金71，500元，中智公司对此未起诉，视为服从，原审法院对此予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定了用工单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，但未就用工单位对劳务派遣单位的责任承担连带赔偿责任作出规定，故大昌洋行要求不就中智公司向颜艳琳支付经济补偿金承担连带责任合法有据，予以支持。颜艳琳自2006年10月23日起由中智公司派遣至大昌洋行、中科公司等用工单位工作，而中智公司具有劳务派遣资格，故颜艳琳与中智公司建立有劳动关系，与大昌洋行之间不存在劳动关系，原审法院对颜艳琳关于在2006年10月23日起与大昌洋行建立事实劳动关系的主张不予采信。颜艳琳主张其在2013年1月5日至9日期间正常工作，但未就此提供证据予以证明，故不予采信。在颜艳琳未能就其与中智公司的劳动合同终止后仍继续为大昌洋行工作并被大昌洋行无故辞退的事实提供证据予以证明的情况下，其要求大昌洋行支付违法解除劳动关系的赔偿金缺乏事实依据，不予支持。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现颜艳琳未就其加班主张提供证据予以证明，故对其要求支付加班工资的诉讼请求不予支持。

　　原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，于二○一四年六月二十七日作出判决：一、中智上海经济技术合作公司于判决生效之日起五日内支付颜艳琳经济补偿金71，500元；二、大昌洋行（上海）有限公司不对中智上海经济技术合作公司支付颜艳琳经济补偿金71，500元承担连带责任；三、驳回颜艳琳的诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

　　判决后，颜艳琳不服，上诉于本院，诉称：1、颜艳琳与大昌洋行形成劳动合同关系，大昌洋行与颜艳琳的“劳务派遣关系”不成立，故原审法院对此认定事实错误。2、颜艳琳符合签订无固定期限劳动合同的条件，大昌洋行违法解除与颜艳琳劳动关系的事实清楚，故其理应向颜艳琳支付双倍赔偿金。3、颜艳琳在大昌洋行工作期间有未休满年休假及产假的事实，大昌洋行理应向颜艳琳支付相应的加班工资。大昌洋行应承担能够证明颜艳琳已经享受带薪年休假及带薪产假的证据，否则其应承担举证不能的法律责任。4、大昌洋行应当与中智公司连带承担向颜艳琳支付赔偿金的责任，大昌洋行的原审诉请不能成立。故请求二审法院依法撤销原判，改判支持其原审全部诉请，并驳回大昌洋行的原审诉请。

　　被上诉人大昌洋行辩称：其不存在违法解除与颜艳琳劳动关系的情形，颜艳琳主张的加班工资因无审批文件，故不予认可。原审判决正确，请求二审法院依法维持原判。

　　被上诉人中智公司辩称：其与颜艳琳的劳动关系是在2012年12月31日到期终止的，故不存在违法解除劳动合同的情形。就加班工资，颜艳琳应当就加班事实进行举证，但一审中颜艳琳并未提供相应证据，故其加班工资的诉请没有事实依据。请求二审法院依法驳回颜艳琳的全部上诉请求。

　　经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

　　二审中，中智公司称，其在收到颜艳琳本案上诉状之前的2014年7月18日就已经履行了原审判决主文第一项内容，即其已经向颜艳琳支付了经济补偿金71，500元。

　　本院认为，就颜艳琳关于其与大昌洋行之间存在事实劳动关系、大昌洋行存在违法解除双方劳动合同的行为之主张，原审法院根据在案证据认定颜艳琳系与中智公司而非与大昌洋行之间存在劳动关系，并无不当。有鉴于颜艳琳未能提供证据证明其在与中智公司劳动合同终止后继续为大昌洋行工作并遭无故辞退的事实，故原审法院对其要求大昌洋行承担违法解除劳动合同赔偿金的诉请未予支持，亦无不当。就颜艳琳关于加班工资的主张，根据谁主张谁举证的原则，颜艳琳对此应承担相应举证责任。因颜艳琳并未提供相应证据证实其加班事实的存在，故原审法院对其该诉请未予支持亦属正确。颜艳琳在自身未能举证的情况下，反主张该举证责任应由用工方承担，显属缺乏依据，本院对此不予采信。就颜艳琳关于大昌洋行应对中智公司支付赔偿金承担连带责任的主张，因法律对此并无相应规定，故颜艳琳该主张缺乏法律依据，原审法院对大昌洋行相应诉请予以支持并无不当。综上所述，颜艳琳的上诉请求，显属缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　上诉案件受理费人民币10元，由上诉人颜艳琳负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　张薇佳

审　判　员　　唐建芳

代理审判员　　盛伟玲

二〇一四年十月八日

书　记　员　　莫　莉

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……
 

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