杨敬鹏与大连瑞泽农药股份有限公司劳动争议纠纷上诉案

杨敬鹏与大连瑞泽农药股份有限公司劳动争议纠纷上诉案

辽宁省大连市中级人民法院

民事判决书

(2014)大民五终字第582号

　　上诉人（原审原告）：杨敬鹏。

　　委托代理人：杨敬森，辽宁鑫诺律师事务所律师。

　　委托代理人：周士彬，辽宁丰源律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：大连瑞泽农药股份有限公司。

　　法定代表人：王英华，该公司总经理。

　　委托代理人：宋清宝。

　　委托代理人：吴学红。

　　原审原告杨敬鹏与原审被告大连瑞泽农药股份有限公司（以下简称瑞泽农药公司）劳动争议纠纷一案，大连市金州区人民法院于2014年6月15日作出（2014）金民初字第987号民事判决。杨敬鹏不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人杨敬鹏的委托代理人周士彬、杨敬森，被上诉人瑞泽农药公司的委托代理人宋清宝、吴学红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　杨敬鹏一审诉称：原告于2001年3月到被告处工作，一直续签劳动合同，最后一次续签的期间自2012年4月1日至2014年3月31日止，至此原告在被告处工作连续13年，但是被告未依法和原告签订无固定期限劳动合同，违反了劳动合同法的规定，应向原告支付双倍工资。2013年11月，在原告调取个人档案时发现被告在2013年9月3日在没有依据《职业病防治法》和《职业健康监护管理办法》规定为原告进行离岗前职业健康检查也未向原告出具解除劳动合同证明书的情况下，以情势变更为由，单方面违法解除劳动合同。且被告提出情势变更的企业与被告为各自独立的两个法人单位，被告也不存在企业搬迁导致无法继续履行劳动合同的情况，因此被告违法解除劳动合同，应依法给予原告赔偿。原告至2013年11月20日才得知被告违法解除劳动合同的事实，因此双方的劳动合同期限应截止到该日期，被告应向原告支付2013年8月至11月的工资。原、被告在工作期间内签订了保密协议，协议中有关于竞业禁止的条款，因此被告应向原告支付竞业限制补偿金。原告不服劳动仲裁裁决，起诉到法院，请求判令1、被告支付自2012年2月2日至2013年11月31日期间不订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额40500元；2、被告支付2013年8月至11月工资8100元；3、被告支付违法解除劳动合同赔偿金128899.56元；4、被告按月给付原告竞业限制补偿金607.5元；5、被告给付原告加班费差额35192元。

　　大连瑞泽农药股份有限公司一审辩称：不同意原告诉讼请求，请求法院依法驳回。理由1、原、被告签订固定期限劳动合同符合《劳动合同法实施条例》第11条规定，系在双方协商一致后达成，如果原告认为权益受损，请求法院维权也超过了诉讼时效。2、被告解除劳动合同符合《劳动合同法》第40条规定的，因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，而原、被告未能就变更劳动合同达成协议的情况下的合法终止情况。被告是重点控制污染物排放的化工企业，按照政府产业布局规划，被要求搬迁至瓦房店松木岛。被告为解决劳动合同等问题，先召开工会委员会会议并通过了《关于大连瑞泽农药股份有限公司变更为大连瑞泽生物科技有限公司告知全体通知书》、后又两次召开全厂职工大会和部门负责人会议，向全体职工通报了相关处理方案，限期办理变更劳动合同等手续，同时对限期内不办理变更则将终止劳动合同的后果进行了告知。被告无奈于2013年9月3日对在限期内没有办理手续的员工下发了终止劳动合同证明书，但是原告在被告多次电话通知和派专人送达情况下，拒不领取终止劳动合同证明，被告已经按照法律规定将原告档案材料转到劳动保障部门，并在2013年11月22日以邮政专递形式向原告送达证明书。3、被告实行的是当月工资当月发放的制度，因劳动保险征缴部门要求在每月末核报下月社保数据且在月初缴齐社保费，因为双方签订的劳动合同到2013年7月31日就到期了，但是原告一直在被告处工作到8月份，被告为原告缴纳了9月份的社保，但是这个不能证明被告应支付9月份以后的工资。终止劳动合同证明书不需要经过劳动行政部门审批生效、送达证明书也只是终止劳动关系后的附随义务，因此不能证明劳动关系一直持续到2013年11月。4、被告有完整的职业卫生管理制度，每年在全厂范围内进行健康体检，原告也参加了体检。按照相关规定该体检视同于离岗体检。5、在劳动仲裁庭审过程中，被告已经提出与曾经签订过竞业限制协议的且起诉的劳动者解除双方的竞业限制协议，因此被告也不同意支付补偿金。6、同意按劳动仲裁裁决的加班费支付。

　　一审法院审理查明：原告2001年3月12日起到被告处工作。双方连续签订书面劳动合同，最后一次书面劳动合同期间自2012年4月1日至2014年3月31日，合同约定的基本工资为每月700元，工作地点为金州区西南窑。劳动合同中有竞业限制协议，被告当庭表示不要求继续旅行该协议。原告于2013年8月27日起开始休年假、放假，2013年9月工作6天，之后再未到被告处上班，原告已经领取2013年8月工资1862.39元、9月份工资744.49元。被告为原告缴纳社会保险至2013年9月。辽宁省经济委员会于2008年9月23日作出《关于同意大连瑞泽农药股份有限公司生产地址迁移的批复》（辽经石化（2008）174号），“同意被告由大连市金州区西南窑101号迁移至大连市松木岛化工产业园区内。”2008年11月25日，大连市经济委员会向金州区经发局发出《关于大连瑞泽农药公司搬迁的意见》，其中记载“瑞泽农药公司拟搬迁至松木岛化工园区，并制定了搬迁改造方案”，“同意瑞泽农药的搬迁计划并予以支持”。2013年7月31日，大连瑞泽农药股份有限公司工会委员会召开第四届工会委员会第二次全委会会议，讨论通过了《关于大连瑞泽农药股份有限公司变更为大连瑞泽生物科技有限公司告知全体职工通知书》，并对若干问题提出建议。该届工会委员会系2012年12月26日经大连金州新区总工会批准成立。2013年8月2日，被告召开“关于大连瑞泽农药股份有限公司变更为大连瑞泽生物科技有限公司告知全体职工通知书”会议，包括原告在内的员工参加了会议并在签到簿上签到。通知书中记载：……二、大连瑞泽生物科技有限公司全部接受大连瑞泽农药股份有限公司全体职工，在职工本人自愿的基础上由大连瑞泽生物科技有限公司与职工签订劳动合同……四、同意与大连瑞泽生物科技有限公司签订劳动合同的职工，须于2013年8月5日至16日与大连瑞泽农药股份有限公司解除或终止劳动合同，同时与大连瑞泽生物科技有限公司签订劳动合同。五、不同意与大连瑞泽生物科技有限公司签订劳动合同的职工，须于2013年8月13日至20日与大连瑞泽农药股份有限公司办理解除或终止劳动合同手续。2013年8月16日，被告再次发出通知，要求所有职工于2013年9月2日办理完解除（终止）劳动合同或与瑞泽生物科技签订劳动合同手续。2013年9月3日，被告向工会委员会发出通知，对“既不来公司办理与新公司签订劳动合同，同时也不办理解除或终止劳动合同手续”的部分职工办理解除或终止劳动关系，被告工会对此表示同意。被告于2013年9月3日，向原告出具解除劳动合同证明书，解除与原告之间的劳动合同，理由为：订立合同依据的客观情况发生变化不能协商变更合同。该解除劳动合同证明书存入原告档案。2013年11月28日，被告以邮政特快EMS专递形式再次向原告送达关于办理解除劳动合同的通知，邮件遭拒收。在原告提供的内资企业注册内容查询卡中，被告的注册地址为大连市金州区西南窑101号。大连瑞泽生物科技有限公司为被告独资。另查，2013年6月18日由大化集团有限责任公司医院对被告单位职工进行的职业健康体检，为此，被告于2013年6月7日发出了《关于2013年员工健康体检通知》。原告2013年6月出满勤，但其未参加体检。再查，原告在被告处从事保安工作期间，工资基数为1470元，节假日加班10天，周末加班72天，应得加班费11760元，被告已付5200元，应不发加班费差额6560元。原、被告间因赔偿金、竞业限制补偿金、工资、二倍工资、支付加班费发生争议，原告于2013年11月20日向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月20日作出大金劳人仲裁字（2014）第31号仲裁裁决，驳回原告的仲裁请求。原告不服，诉至本院。

　　一审法院认为：劳动者与用人单位协商一致，可以订立固定期限或者无固定期限劳动合同。依据《劳动合同法实施条例》第十一条规定：除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。本案中，原告自2001年3月到被告处工作，至2012年4月1日签订劳动合同时连续工作满十年，但是原告并未提供证据证明其曾向被告主张订立无固定期限劳动合同，而双方于2012年订立的固定期限劳动合同为原告本人签字，应视为系原告的真实意思表示，是原、被告双方协商一致订立的固定期限劳动合同。因此，原告主张被告未订立无固定期限劳动合同而支付二倍工资的请求，本院不予支持。劳动者提供劳动的情况下，有权获得劳动报酬。原告于2013年8月27日起开始休年假、放假，2013年9月工作6天，之后再未到被告处上班，原告已经领取2013年8月工资1862.39元、9月份工资744.49元。被告因等待原告答复是否续签劳动合同情况下缴纳的9月份社会保险，不能作为支付2013年9月份以后工资的依据。因此原告要求支付2013年8至11月份工资没有事实与法律依据，故本院不予支持。根据中华人民共和国国家职业卫生标准《职业健康监护技术规范》（GBZ188-2007）第4.8.3“离岗时健康检查”第（2）项：如最后一次在岗期间的健康检查是在离岗前的90日内，可视为离岗时检查。被告在2013年6月7日组织并在2013年6月18日实施的健康检查行为，可以视为离岗前体检。根据被告提供的考勤记录，原告在2013年6月为满勤，则其在2013年6月7日、2013年6月18日均为在厂区。被告在2013年6月7日对体检进行通知公示，6月18日实施该体检行为，并且根据同单位劳动者马德臣、徐文涛的陈述和被告实际施行的体检行为，可以证明被告在每年六月左右进行体检系常规性安排，因此，原告有条件、有能力也有其必然性获知体检信息并参与体检，而原告拒不参加体检亦未告知被告的行为，应视为其放弃体检，因此，原告未进行离岗体检的行为，其责任不应该由被告承担。同时，解除劳动合同证明书送达的行为仅是解除劳动合同关系之后的附随义务，且被告对送达采取了积极的作为，其送达形式不影响终止合同行为的效力。因此，被告解除双方的劳动合同的行为不违反法律规定，原告主张违法解除劳动合同的经济赔偿金没有事实与法律依据，故本院不予支持。竞业限制补偿金是用人单位与劳动者存在竞业限制特别约定，且劳动者履行了竞业限制义务情况下，用人单位按约定给予的经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条第一款规定：在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。原、被告签订了竞业限制协议，而被告在劳动仲裁庭审过程中明确表示要求解除双方的竞业限制协议，因此双方均不再受协议约束。原告未举证证明其在劳动仲裁之前的期间内履行了竞业限制协议的约定义务，故请求被告支付竞业限制补偿的证据不足，本院不予支持。原告节假日加班10天，应按3倍工资计算加班费，计2027.59元（1470元÷21.75天×10天×3倍）、周末加班72天，应按综合计算工时形式计算加班费，计7299.31元（1470元÷21.75天×72天×1.5倍），共计加班费9326.90元，被告已支付原告加班费5200元，被告应支付原告加班费差额4126.90元，但被告同意支付原告加班费差额6560元，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第二款、第十四条第二款第（一）项、第二十三条、第四十四条第（一）项第三十一条之规定判决如下：一、被告大连瑞泽农药股份有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告杨敬鹏加班费差额人民币6560元；二、驳回原告杨敬鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告大连瑞泽农药股份有限公司负担。

　　杨敬鹏的上诉理由及请求是：一审判决认定事实错误，瑞泽农药公司从未搬迁；大连瑞泽生物科技有限公司与瑞泽农药公司系两个独立的法人实体，不存在大连瑞泽农药股份有限公司名称变更为大连瑞泽生物科技有限公司的事实，企业要求职工同另外的公司（瑞泽生物）签订劳动合同违法；工会也无权同意企业与职工的违法处理意见；劳动者是在被公司安排放假、休假的过程中被单位单方解除劳动关系；一审判决适用法律也存在错误，瑞泽农药公司违反法律规定未与劳动者签订无固定期限劳动合同应支付二倍工资差额；双方劳动关系尚未解除期间，公司应支付劳动者工资；无论从实体还是从程序上讲，公司的解除行为均是违法的，公司也未对劳动者进行离岗体检；一审法院认定的工资基数和加班天数均不正确，故请求二审法院撤销一审判决并依法改判。

　　大连瑞泽农药股份有限公司公司二审答辩意见与一审相同。

　　本院经审理查明，一审判决认定事实属实。

　　本院认为，本案争议的焦点为被上诉人瑞泽农药公司是否存在违法解除劳动关系的行为及是否应支付上诉人杨敬鹏应签未签无固定期限劳动合同双倍工资差额、竞业限制补偿金及加班费。

　　关于被上诉人瑞泽农药公司是否存在违法解除劳动关系行为一节，双方最后一次续签劳动合同期限至2014年3月31日。上诉人杨敬鹏在被上诉人瑞泽农药公司工作至2013年9月。被上诉人瑞泽农药公司于2008年即已启动搬迁改造方案，并于2013年讨论通过了《关于大连瑞泽农药股份有限公司变更为大连瑞泽生物科技有限公司告知全体职工通知书》并以职工大会的形式予以公布，上诉人杨敬鹏也在该次会议签到薄上签字。被上诉人瑞泽农药公司已在上述《通知书》中将企业更名、动迁后职工安置方案告知包括上诉人杨敬鹏在内的全体职工并明确了劳动合同签订或解除（终止）的时间。上诉人杨敬鹏自1983年起入职被上诉人瑞泽农药公司，对于公司的发展规划应有足够的了解。上诉人杨敬鹏在被上诉人瑞泽农药公司启动搬迁改造方案近五年且公司依法履行了相关的公示程序后，仍称其直至2013年11月方才得知被上诉人瑞泽农药公司与其解除劳动关系与常理不符。被上诉人瑞泽农药公司已向上诉人杨敬鹏告知了职工安置方案，上诉人杨敬鹏并未给予明确答复。虽然双方签订的劳动合同尚未到期，但被上诉人瑞泽农药公司因动迁改造事宜已不具备在原址与上诉人杨敬鹏继续履行原劳动合同的可能，且被上诉人瑞泽农药公司已在《通知书》中已承诺由大连瑞泽生物科技有限公司全员接收包括上诉人杨敬鹏在内的所有公司员工，而上诉人杨敬鹏未按《通知书》限定期限内与大连瑞泽生物科技有限公司签订劳动合同，故被上诉人瑞泽农药公司以订立合同依据的客观情况发生变化不能协商变更合同为由与上诉人杨敬鹏解除（终止）劳动合同并无不当。根据被上诉人瑞泽农药公司提供的体检报告，该公司每年基本在同一时段组织员工体检。被上诉人瑞泽农药公司已就体检事宜进行了公示，而上诉人杨敬鹏也曾参加了公司于2012年组织的体检，故上诉人杨敬鹏对于此次体检应属明知，其虽未参加此次体检，但原因不可归责于被上诉人瑞泽农药公司。被上诉人瑞泽农药公司在2013年6月组织全体职工进行了体检，此次体检系上诉人杨敬鹏离岗前90日内进行，被上诉人瑞泽农药公司无需再对上诉人杨敬鹏单独实施离岗检查。被上诉人瑞泽农药公司对于相关的解除（终止）劳动关系的事宜已依法履行了告知工会的程序并征得了工会的同意，故被上诉人瑞泽农药公司不存在违法解除合同的行为，上诉人杨敬鹏请求被上诉人瑞泽农药公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求本院不予支持。

　　关于上诉人杨敬鹏请求被上诉人瑞泽农药公司支付其2013年8月至11月的工资一节，被上诉人瑞泽农药公司已向上诉人杨敬鹏支付了2013年8月、9月在岗期间的工资，上诉人杨敬鹏并未提供证据证明被上诉人瑞泽农药公司存在欠发工资的事实。对于2013年10月、11月的工资，因双方劳动关系业已解除且上诉人杨敬鹏并未再向被上诉人瑞泽农药公司提供劳动，故被上诉人瑞泽农药公司无需再向其支付工资。故上诉杨敬鹏的该项诉讼请求本院不予支持。

　　关于上诉人杨敬鹏请求被上诉人瑞泽农药公司支付应签未签无固定期限劳动合同双倍工资一节，上诉人杨敬鹏并未提供证据证明其在满足与公司签订无固定期限劳动合同的条件后，在其签订或续签固定期限劳动合同时被上诉人瑞泽农药公司存在胁迫行为或其已明确提出签订无固定期限劳动合同而被上诉人瑞泽农药公司予以拒绝，故上诉人杨敬鹏的该项诉讼请求本院不予支持。

　　关于上诉人杨敬鹏请求被上诉人瑞泽农药公司支付竞业限制补偿金一节，双方签订的劳动合同中仅附有保密协议，但无论是书面劳动合同还是该保密协议中对于竞业限制补偿金并未作出约定，故上诉人杨敬鹏的该项诉讼请求本院不予支持。

　　关于上诉人杨敬鹏诉请求的加班费一节，上诉人杨敬鹏从事保安工作，实行干24小时休24小时工作制。考虑到上诉人杨敬鹏的工作性质、工作强度及四人一班的值班形式，若将上诉人杨敬鹏每班24小时在岗时间完全计入工作时间不妥，上诉人杨敬鹏提供的值班记录不能完全反映其工作性质。对于上诉人杨敬鹏主张的加班时间，其也未提供其他证据予以证实，故一审法院以被上诉人瑞泽农药公司出具的加班费统计表统计的加班日期及工资基数计算加班费并无不当。

　　综上所述，上诉人杨敬鹏的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人杨敬鹏承担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　车兆东

审　判　员　　富喜胜

代理审判员　　王　歆

二〇一四年十月八日

书　记　员　　郑　颖 

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