廖红军与广州市依斯高信息咨询有限公司劳动争议纠纷上诉案

廖红军与广州市依斯高信息咨询有限公司劳动争议纠纷上诉案

广东省广州市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)穗中法民一终字第5672号

　　上诉人（原审原告）：廖红军。

　　委托代理人：崔勇刚，广东导正律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：广州市依斯高信息咨询有限公司。

　　法定代表人：ABOUDAOUDSALIM，总经理。

　　委托代理人：邓燕虹。

　　上诉人廖红军与被上诉人广州市依斯高信息咨询有限公司（以下简称依斯高公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2041号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明，李廖红军于2013年4月9日入职依斯高公司，担任纸样师一职，根据双方签订劳动合同，廖红军试用期为2013年4月9日至2013年10月8日，试用期工资6500元／月，廖红军正常工作时间工资标准（计算加班工资基数）为7000元／月，工作时间为标准工时制，每日工作8小时（包括休息时间），每周工作6天，每周正常工作不超过40小时，并至少休息一天。廖红军于2013年12月2日向依斯高公司发出《有偿辞工申请》，主张“因公司不能对员工一视同仁，故申请有偿辞工”并“要求支付周六上班的酬劳所得的双倍工资…要求支付未购买的住房公积金”。2013年12月13日，依斯高公司作出《辞工回复》，显示“廖红军…公司同意你2013年12月2日辞工请求，但无需支付加班费。住房公积金会按规定处理。你最后工作日为2013年12月12日，请做好工作交接，并于2013年12月16日到公司人力资源部办理辞工手续”，该回复落款为依斯高公司，并由依斯高公司加盖印章。

　　就休息日加班工资、经济补偿金问题，廖红军作为申请人，以依斯高公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、被申请人支付2013年4月9日至2013年12月12日休息日加班费22528.73元。二、被申请人支付解除劳动关系经济补偿金4746.21元。对此，依斯高公司辩称“申请人每天大概9点回公司，下午6点离开”。该仲裁委于2014年4月3日作出穗劳人仲案（2014）275号仲裁裁决书（下简称275号裁决书），裁决：一、本裁决生效之日起三日内，被申请人向申请人支付2013年4月9日至2013年12月12日休息日加班工资为5632.18元；二、驳回申请人其他仲裁请求。廖红军对此不服，遂诉至原审法院。

　　廖红军为证明其主张，提供证据：1、劳动合同，合同第三条约定每日工作8小时（包括休息时间），每周工作6天，每周正常工作不超过40小时，并至少休息一天。据此廖红军主张40小时应包含了休息时间在内，而廖红军实际每天包括工作时间每天上班9小时，每周工作6天，每周工作54小时，即每周加班14小时。第四条约定乙方正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数）为计时工资7000元／月。2、《有偿辞工申请》，廖红军2013年12月2日提出有偿辞工，辞工的前提是依斯高公司支付休息日加班工资以及办理住房公积金，属于有条件辞工。3、《离职申请批复书》及《辞工回复》，依斯高公司未达到廖红军辞工要求且未经协商解除与廖红军劳动关系，根据法律规定双方劳动关系非因协商一致解除。《离职申请批复书》是依斯高公司要求廖红军签名，但廖红军不同意签名因此依斯高公司向廖红军作出《辞工回复》，廖红军对该事实进行了录音（即廖红军证据4）。4、录音光盘及文字记录。文字记录时间为2013年12月12日，第1页显示“…我们给了几个选择你吧，你觉得都不能接受…那只能就是今天就是你最后工作日，那你签一下这个（廖红军主张为证据3《离职申请批复书》）…我们没有任何方案了，总之今天就是你最后的工作日…”拟证明廖红军并非主动离职。至于文字记录中所指依斯高公司所给的方案，廖红军主张是从2014年1月1日开始允许廖红军每周工作5天，每天仅打两次卡，此前加班工资无需支付，但廖红军要求依斯高公司支付此前的加班工资；第3页显示“现在今天是批下来了，你可以离开了…（廖红军）：我都没有得到解决的方案，你要我怎么签吗…”，据此，廖红军主张其在对话中一直表示没有达到前提条件下不会辞职。5、电子邮件往来记录，为廖红军与依斯高公司人事部经理之间电子邮件往来。该证据拟证明考勤记录由依斯高公司进行保管，且上班时间从上午9时至下午18时。而从该证据邮件看，其内容为依斯高公司要求廖红军对没有打卡的时间段进行确认，同时显示廖红军上下班签到时间分别是9时至12时30分、13时30分至18时。

　　依斯高公司对此质证认为：证据1、真实性、合法性、关联性确认。合同最后一页约定加班工资每小时9元（包括周六日和节假日），且约定双方遵守员工手册和规章制度，每天出至少3个纸样。至于廖红军主张40小时包括休息时间问题，依斯高公司使用格式化合同，应当依照原、依斯高公司签订的员工手册确认双方的工作时间。证据2、真实性确认，关联性不确认。证据3、真实性、合法性、关联性确认。《辞工回复》显示依斯高公司主张无需支付加班工资，公积金按照规定处理。证据4、真实性、合法性、关联性不确认。根据文字记录看，双方从未发生此对话，廖红军写的邓燕虹就是本案依斯高公司委托代理人。确认此前廖红军和邓燕虹有发生谈话，内容是依斯高公司不希望廖红军马上走，而廖红军的主要意思是提工资，但依斯高公司要求先做好工作、搞好同事关系后再谈工资，该说法没有证据证实。证据5、真实性、合法性、关联性不确认，未见过该证据，廖红军上班时间自9时30分至12时、14时至18时。

　　依斯高公司为证明其主张，提供证据1、员工手册，其工作时间一项显示“星期一至星期六上午09：30-12：00，下午14：00-18：00”。加班时间一项显示“员工在自愿情况加班且应经上级同意后才可执行，如果没有上级批准和申请回执不能算作加班…加班工资按照广东省最低工资标准1100元／月为基数按小时计算…。”廖红军在最后一页签字确认，时间是2013年4月9日。

　　廖红军对此质证认为，员工手册原件共3页六版，并非成册，而是分开装订一起的。根据目测前2页纸质和最后一页纸质不相同，且最后一页有多次装订痕迹，而前两页仅有一次装订痕迹。确认最后一页是廖红军签名，在签合同之前签订，但没有看到员工手册内容，且签名以后再签订劳动合同。

　　原审法院认为，廖红军于275号裁决书中仅主张解除劳动关系经济补偿金及2013年4月9日至2013年12月12日期间休息日加班工资，但本案却主张违法解除劳动关系赔偿金及2013年4月19日至2013年12月12日延长工作时间、休息日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。虽然廖红军关于赔偿金及延长工作时间加班工资诉求未在275号裁决书中提出，但廖红军在275号裁决书中有提出经济补偿金及休息日加班工资的诉求，其与廖红军在本案中的上述诉求属基于同一客观事实而产生，具有不可分性，故廖红军有关赔偿金、延长工作时间加班工资的诉求在本案中一并审理。

　　关于延长工作时间、休息日加班工资问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，虽然廖红军、依斯高公司双方均确认廖红军每周上班6天，但廖红军所提供电子邮件往来记录为依斯高公司否认，而廖红军提供的其他证据亦不足以证明其每周工作时间超过40小时（不含休息时间），故应承担举证不能的不利后果。此外，廖红军、依斯高公司于劳动合同约定每周工作8小时（包括休息时间）、每周工作六天，而实际工作中无论是依据廖红军还是依斯高公司所主张的上班时间，都可知廖红军的上下班时间固定，属于不同于标准工时制的固定工时制度，并由依斯高公司每月支付7000元的报酬。而该报酬即使依照廖红军所主张上班时间，所折算的工资数额亦远高于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，因此廖红军要求依斯高公司支付2013年4月19日至2013年12月12日延长工作时间、休息日加班费37011.5元的诉求，原审法院不予支持。但因依斯高公司未就275号裁决书提出起诉，故依斯高公司仍需向廖红军支付2013年4月9日至2013年12月12日期间休息日加班工资5632.18元。

　　关于住房公积金问题，因住房公积金不属于劳动争议范围，且廖红军于本案仲裁时未提出该诉求，本案对此不作处理。

　　关于违法解除劳动关系赔偿金问题，廖红军因要求依斯高公司支付加班工资及住房公积金而辞职，因廖红军无证据证实其存在加班事实，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条可获得经济补偿金的情形，而住房公积金问题不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的劳动者可以解除劳动合同并获得经济补偿金的理由。综上，本案属廖红军提出且依斯高公司同意双方协商一致解除劳动关系，故廖红军要求依斯高公司支付违法解除劳动关系赔偿金，于法无据，原审法院不予支持。

　　综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定，原审法院作出如下判决：一、广州市依斯高信息咨询有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向廖红军支付2013年4月9日至2013年12月12日期间休息日加班工资5632.18元。二、驳回廖红军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由廖红军负担。

　　上诉人廖红军不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉理由如下：1、合同约定每天工作8小时，每天工作6天，每周工作时间不超过40小时，月工资7000元，依斯高公司提供的《员工手册》明显是伪造。2、电子邮件往来能充分说明廖红军的工作时间。3、劳动合同中的月工资是有条件限制的，一审不应折算当地最低工资。4、录音资料充分说明依斯高公司明确要求廖红军因提出加班费要求不要上班，系违法解除。综上，请求撤销（2014）穗越法民一初字第2041号判决第一、二项，改判由依斯高公司支付2013年4月19日至2013年12月12日期间的加班工资37011.5元，支付违法解除劳动关系的赔偿金14000元。

　　被上诉人依斯高公司答辩意见：原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回廖红军的上诉请求，维持原判。

　　本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。

　　本院认为，本案的争议焦点为依斯高公司应否支付廖红军加班费及廖红军的离职原因是否符合取得解除劳动关系经济赔偿金的条件。

　　关于廖红军是否存在加班的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，廖红军应当就加班的事实举证。对此，廖红军提交了《劳动合同》及依斯高公司发给廖红军缺勤确认的电子邮件。依斯高公司对廖红军的《劳动合同》予以确认，但对电子邮件因无依斯高公司的签字或盖章，对其真实性不予确认，故本院对廖红军的《劳动合同》予以采信，对电子邮件拟证实的每天工作9小时不予采信。据廖红军与依斯高公司在《劳动合同》中约定“标准工时制，即每日工作8小时（包括休息时间），每天工作6天，每周正常工作不超过40小时，并至少休息一天”以及双方均确认每天有1小时的休息时间，本院认为，廖红军每周实际工作时间为42小时，扣减《劳动合同》中约定的每周正常工作时间40小时，即廖红军每周末加班2小时，而依斯高公司对廖红军每月7000元的报酬在《劳动合同》中约定的性质为正常工作时间的工资标准，故依斯高公司对廖红军的加班工资应予以支付。关于加班工资的计算标准，依斯高公司的《员工手册》中规定“加班工资按照广东省最低工资标准1100元／月为基数按小时计算（如有更新按新规定执行），或按照劳动合同双方约定的小时加班工资履行”，由于廖红军的《劳动合同》中对加班工资的计算标准进行了特别约定，故应以《劳动合同》的约定履行。又由于《劳动合同》中对加班工资的计算标准有两处约定，即第十二条第1条“加班工资约定为每小时9元（包括周六日和节假日）”和第四条第（一）项“乙方正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数）”，该两种约定的标准不一致，且《劳动合同》第十二条第1条约定的加班工资的计算标准经折算低于广州市同期最低工资标准，违反法律规定，故本院对《劳动合同》第十二条第1条的加班工资计算标准不予采纳，对《劳动合同》中第四条第（一）项的加班工资计算标准予以采纳。2013年4月9日至2013年12月12日共计35个周末，廖红军共计加班70小时，故依斯高公司应支付廖红军加班工资5632.18元（计算工式7000÷21.75天÷8小时×2小时×35天×2倍）。

　　关于解除劳动关系的经济补偿金问题。廖红军是要求支付加班费为由提出辞职，依斯高公司未支付加班费是由于双方对于加班费的计算标准存在争议，依斯高公司不存在拖欠的故意，故廖红军要求支付经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的情形，对此本院不予支持。

　　综上所述，原审判决结果并无不当，本院予以维持。廖红军的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。

　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审受理费10元，由上诉人廖红军负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　叶文建

　　代理审判员　　陈　静

　　代理审判员　　乔　营

　　二〇一四年十月八日

　　书　记　员　　高　亚

　　谢汝华
 

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