武汉市盛兴混凝土制品有限责任公司与张汉华劳动争议上诉案

武汉市盛兴混凝土制品有限责任公司与张汉华劳动争议上诉案

湖北省武汉市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)鄂武汉中民商终字第01045号

　　上诉人（原审原告）：武汉市盛兴混凝土制品有限责任公司。

　　法定代表人：张生才，该公司总经理。

　　委托代理人：阎鹰，该公司员工。

　　委托代理人：俞冰原，湖北江浩律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：张汉华。

　　委托代理人：魏平，湖北楚义君律师事务所律师。

　　上诉人武汉市盛兴混凝土制品有限责任公司（以下简称盛兴公司）为与被上诉人张汉华劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2013）鄂江岸民初字第02860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人盛兴公司的法定代表人张生才及其委托代理人俞冰原，被上诉人张汉华及其委托代理人魏平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院查明：2007年5月，张汉华进入盛兴公司，双方签订劳动用工合同，约定张汉华在盛兴公司的百步亭站从事生产调度工作，合同终止日期是2007年l2月31日，张汉华每日工作8小时。2008年1月30日，双方签订第二份劳动合同，合同期限自2008年1月1日起至2010年12月31日止，张汉华在盛兴公司的百步亭调度站工作，工作岗位为内调，工作内容为调度等工作，张汉华所在岗位实行综合计算工时工作制，工作一天休息一天，遇节假日或休息日也正常轮换。2010年10月，盛兴公司筹建刘店搅拌站，张汉华被调往刘店搅拌站从事调度工作。2011年1月1日，张汉华与盛兴公司签订第三份书面劳动合同，合同期限自2011年1月1日起至2012年12月31日止，张汉华所在岗位实行经劳动保障部门批准的综合计算工时制，张汉华工作时间依然是工作一天休息一天，遇节假日或休息日亦正常轮换。2012年12月31日劳动合同到期后，双方未再续签劳动合同，但张汉华继续在盛兴公司从事调度工作。2013年5月11日，盛兴公司将张汉华调回百步亭站工作。2013年6月9日，百步亭站因拆迁停产，张汉华未再到盛兴公司工作。随后住院进行治疗，但未向公司提交病假请假手续，2013年7月10日，公司通知张汉华前往公司办理请假手续，张汉华未去公司办理手续。2013年7月17日，张汉华向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年9月18日作出岸劳人仲裁字（2013）第588号仲裁裁决书。盛兴公司不服，向法院提起诉讼，请求：1、盛兴公司不予支付张汉华2007年5月至2013年6月个人自行缴纳养老保险费在扣除个人负担部分后的相应损失l9352.024元；2、盛兴公司不支付张汉华法定节假日加班工资14569.65元，休息日加班工资83810.20元，延长工作时间加班工资l53813.93元；3、请求判令张汉华承担本案全部诉讼费用。

　　原审法院另查明：张汉华所在的工作岗位自2008年1月1日起实行经劳动保障部门批准的综合计算工时制，根据盛兴公司提交的考勤表显示，张汉华工作一天休息一天，结合盛兴公司提交的调度日志上显示的工作时间记录，张汉华工作时间是工作24小时，休息24小时，虽然盛兴公司提出其调度人员是八个人，每天由正负调度员自行排班工作，但根据其提交的工资明细中显示2013年2月之前公司只有两名调度人员，2013年2月以后亦只有四名调度人员，故张汉华在盛兴公司从事调度工作期间，工作时间是工作24小时，休息24小时。

　　原审法院再查明：张汉华在盛兴公司工作期间，盛兴公司未为张汉华缴纳社保，张汉华自行在社保机构缴纳社保，其中2010年、2011年缴纳社保的费用，盛兴公司已支付给张汉华，2012年1月至2013年6月期间，张汉华共缴纳养老保险费11486.88元。张汉华离职前l2个月平均工资为2910．46元，盛兴公司每月支付张汉华的工资中包含加班费844元。张汉华于2012年2月春节期间工作4天，休息24天。

　　原审法院认为：张汉华与盛兴公司于2007年5月至2013年6月期间存在劳动关系，盛兴公司在此期间未依法为张汉华缴纳各项社会保险，而张汉华此期间的社会保险已经缴纳，因盛兴公司提出诉讼时效的抗辩，故对于张汉华2011年6月之前缴纳的社会保险费用，该院不予支持。又盛兴公司已经支付了张汉华2011年自行缴纳的社会保险费用，故盛兴公司还应支付张汉华2012年1月至2013年6月期间的养老保险费用ll486.88元。盛兴公司要求不予支付张汉华2007年5月至2013年6月个人自行缴纳养老保险费在扣除个人负担部分后的相应损失l9352．024元的诉讼请求，该院部分予以支持。

　　张汉华于2008年1月1日至2013年6月8日在盛兴公司工作期间，张汉华所在岗位实行综合计算工时工作制，工作时间为工作24小时，休息24小时。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”、《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第六十五条“经批准实行综合计算工作时间的用人单位，分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同”以及《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第六十二条“实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日的，要依照劳动法第四十四条第（三）项的规定支付职工的工资报酬”的规定，应当计算张汉华自2008年1月1日起至2013年6月8日期间延长时间加班工资和法定节假日加班工资，因盛兴公司提出诉讼时效抗辩，故对于张汉华2011年6月9日之前的加班工资，已超过诉讼时效，该院不予支持，盛兴公司应支付张汉华2011年6月9日至2013年6月8日期间的法定节假日加班工资和延长工作时间加班工资，根据盛兴公司提交的2012年7月至2013年6月期间考勤记录显示，张汉华于2012年10月1日法定节假日加班，其余法定节假日未加班，2011年6月9日至2012年6月期间并无证据证明张汉华法定节假日加班的事实，故盛兴公司应支付张汉华2012年10月1日法定节假日加班工资285.03元［（2910.46元／月一844元）÷21.75×300％］，2011年6月9日至2013年6月8日期间，张汉华延长工作时间加班4620个小时［（24×7／2-40）×105（扣除2013年2月休息时间）］，盛兴公司应支付张汉华此期间延长工作时间加班工资82302．11元［（2910.46元／月－844元）÷（21.75×8小时）×4620小时×150％）］，盛兴公司支付张汉华的工资中已经包含了加班工资，依法应予以扣除，共计20256元，故盛兴公司还应支付张汉华延长工作时间加班工资62046.11元。

　　据此，依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第六十二条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、盛兴公司于判决生效之日起十日内一次性支付张汉华养老保险损失ll486.88元；二、盛兴公司于判决生效之日起十日内一次性支付张汉华法定节假日加班工资285.03元；三、盛兴公司于判决生效之日起十日内一次性支付张汉华延长工作时间加班工资62046.11元；四、驳回盛兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，邮寄费20元，由盛兴公司承担。

　　上诉人盛兴公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉理由为：1、盛兴公司根据张汉华的书面申请，每月支付人民币400元的社保补贴给张汉华，由张汉华自行办理社会养老保险。故按照盛兴公司与张汉华双方的约定，盛兴公司己履行为张汉华缴纳社会保险的义务，不应支付张汉华养老保险损失ll486.88元。2、盛兴公司在法定节假日已给予张汉华合理的休息时间，盛兴公司不应再支付加班工资285.03元。庭审中，盛兴公司提供了安排全部员工在法定节假日休息的考勤，证实盛兴公司单位职工已全部享受了法定节假日的休息。其次，双方签订的合同第三条第（三）项规定“乙方加班须征得甲方确认同意，否则不视为加班”，张汉华并没有按照合同中的规定征得盛兴公司同意在法定节假日加班的证据。因此，一审法院判决盛兴公司向张汉华支付法定节假日加班工资错误，应依法予以撤销。3、一审法院认定张汉华延长工作时间加班4620小时，不符合事实。首先，盛兴公司与张汉华签订的《劳动合同》第四条第（四）规定“甲方安排乙方延长工作时间或休息日、法定休假日工作的，应依法安排乙方补休或支付相应劳动报酬。”盛兴公司严格按照该合同的规定给予张汉华合理的休息及相应的劳动报酬。其次，张汉华没有任何证据证明其2011年6月9日至2013年6月8日期间延长工作时间加班。且盛兴公司对加班有严格的审批制度，张汉华从未履行过相关的加班审批手续。为此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现张汉华没有任何具体的证据证明其在何时何地加班。盛兴公司请求：撤销一审判决，改判支持该公司原审诉讼请求。

　　张汉华针对盛兴混凝土公司的上诉理由，其答辩意见为：1、我2007年5月到盛兴公司工作，六年之间盛兴公司没有为我购买保险，由我个人在流动窗口缴纳，根据规定用人单位不为劳动者购买保险，用人单位应承担个人缴费相应的损失。原审法院的该项判决应予维持。2、关于加班费的问题。我工作的时间是早上8点到第二天早上8点，盛兴公司所安排的工作违反了劳动合同法的规定，该公司提供的调度日志考勤表都能证实我有加班的事实。原审法院已认定我工作一天、休息一天，因此，加班费应包括休息日、法定节假日的加班费用，但原审法院认定的加班费过少，计算错误。盛兴公司实行的综合工时制没有经过批准，所以该公司实行的应是标准工时制。3、我月平均工资为3018元，盛兴公司称工资中包含加班费，工资中预先包含加班费不合常理。关于工资的组成，既无合同约定，也未经我确认，盛兴公司违反了相关规定，计算相关费用时应按3018元计算。张汉华请求维持一审判决。

　　二审查明的事实与一审查明的事实一致。

　　本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审主要针对当事人的上诉请求进行审理。主要涉及如下几个方面：

　　关于盛兴公司是否应支付张汉华自行缴纳养老保险所产生的损失的问题。本院认为，张汉华在盛兴公司工作期间，因盛兴年公司没有为张汉华办理和缴纳养老保险，张汉华自行在社会保险流动窗口缴纳了基本养老保险和医疗保险。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”盛兴公司未履行为张汉华缴纳社会保险费的义务，造成张汉华自行缴纳社会保险费，金额超出其个人应承担的费用，该损失应由盛兴公司承担。原审法院判决盛兴公司对此承担赔偿责任并无不当。盛兴公司上诉称张汉华的社保费用已经支付，其公司不再应支付张汉华任何社保费用。原审法院及本院审理中，盛兴公司及张汉华均认可盛兴公司所支付的为2010年至2011年期间的社会保险费用，盛兴公司未提交2012年至2013年6月期间向张汉华发放社会保险补贴的证据，故原审法院判决盛兴公司支付上述期间的社会保险费用损失正确。盛兴公司该上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。

　　关于盛兴公司是否应支付张汉华在法定节假日期间加班的工资的问题。根据盛兴公司提供2012年7月至2013年6月期间张汉华的考勤记录显示，张汉华2012年10月1日存在加班的事实，因此，原审法院判决盛兴公司支付张汉华法定节假日加班工资并无不当。盛兴公司认为张汉华的加班已进行了调休，不存在再支付张汉华法定节假日加班工资的问题。本院认为，我国劳动法及相关法规并未对法定节假日设置调休制度，故盛兴公司的该主张本院不予采纳，其所称不应支付张汉华法定节假日加班费的上诉理由不能成立。

　　关于盛兴公司是否应支付张汉华工作期间的延长工作时间加班工资的问题。经查明，张汉华在盛兴公司从事调度工作期间，每班时间为24小时，然后休息24小时。本院认为，虽然张汉华每班时间为24小时，但通常劳动者应当有必须的进餐、休息等时间以满足基本生理需求，本案中，张汉华没有提交证据证明其在胁迫下长期连续24小时工作，也没有证据证明其向相关部门投诉其作息时间不合理，认定其长期以来24小时均为满负荷工作显然有悖常理，本院酌情扣除其必要的休息、用餐时间后，认定其每班的正常工作时间为16小时。即张汉华2012年7月至2013年6月工作期间延时加班时间1680小时（16小时×7／2-40小时）×105周，盛兴公司应支付张汉华延时加班工资29928.04元［（2910.46元／月-844元）÷（21.75天×8小时）×1680小时×150%］。扣除盛兴公司已支付张汉华工资中的加班费20256元后，盛兴公司还应支付张汉华延长工作时间加班工资9672.04元。张汉华主张其工资中不包含加班费，但未能证明除合同约定的基本工资及计件工资外，其每月领取的其他工资收入的性质，故对该主张本院不予支持。

　　综上所述，盛兴公司部分上诉理由成立，其合理的上诉请求本院予以支持。原审判决查明事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

　　一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2013）鄂江岸民初字第02860号民事判决第一项、第二项。即：一、武汉市盛兴混凝土制品有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付张汉华养老保险损失ll486.88元；二、武汉市盛兴混凝土制品有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付张汉华法定节假日加班工资285.03元；

　　二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2013）鄂江岸民初字第02860号民事判决第三项、第四项。即：三、武汉市盛兴混凝土制品有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付张汉华延长工作时间加班工资62046.11元；四、驳回武汉市盛兴混凝土制品有限责任公司的其他诉讼请求；

　　三、武汉市盛兴混凝土制品有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付张汉华延长工作时间加班工资9672.04元；

　　四、驳回武汉市盛兴混凝土制品有限责任公司的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费10元、邮寄费20元，二审案件受理费10元，均由武汉市盛兴混凝土制品有限责任公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　胡铭俊

　　审判员　　黄大庆

　　审判员　　陈蔚红

　　二〇一四年十月八日

　　书记员　　章　雯 

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