深圳市深装总装饰工程工业有限公司与曾燕飞劳动争议纠纷上诉案

深圳市深装总装饰工程工业有限公司与曾燕飞劳动争议纠纷上诉案

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民事判决书

(2014)桂市民四终字第438号

　　上诉人（一审被告）深圳市深装总装饰工程工业有限公司。

　　法定代表人申明，该公司总经理。

　　委托代理人王仕荣，该公司员工。

　　上诉人（一审被告）深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司。

　　负责人胡运琛，该分公司经理。

　　被上诉人（一审原告）曾燕飞。

　　委托代理人胡春华，广西春良律师事务所律师。

　　上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司、深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司因与被上诉人曾燕飞劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区临桂县人民法院（2013）临民初字第751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日立案受理后，依法组成由审判员王治斌担任审判长，审判员卢卫民、代理审判员容艳参加的合议庭，于2014年8月27日公开开庭审理了本案。书记员黄璐担任记录。上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司的委托代理人王仕荣，被上诉人曾燕飞及其委托代理人胡春华到庭参加诉讼。深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本庭缺席审判。本案现已审理终结。

　　一审法院经审理查明：2011年12月11日16时40分许，原告曾燕飞及案外人文福星、吴义长、唐云飞在被告深装分公司承包的一汽马自达4S店工程项目工地作墙外装修作业，当四人拆除完专营正面左上半部分广告牌，欲将作业台架移致专营店左侧面进行施工时，由于专营店距离高压线太近，施工台架太长、太高，当施工台架被移至转角处转弯时，施工台架右角前上角不慎碰触高压电线，导致正在移动施工台架的工人文福星、吴义长（案外人）二人被电击当场死亡，案外人唐云飞、原告曾燕飞重度烧伤的事故。当日原告曾燕飞被送至中国人民解放军第一八一中心医院抢救并住院治疗。2012年3月20日出院，出院医嘱：1、继续治疗未愈合创面；2、必要时择期行双手皮瓣修薄手术；3、不适随诊。原告住院期间需陪护一人，花费医疗费136413.51元（被告支付）。原告出院后，多次到桂林市人民医院、中国人民解放军第一八一中心医院复查，花费医疗费2014.27元。之后，原、被告就原告的赔偿数额达不成一致，原告向临桂县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年6月26日，临桂县劳动人事争议仲裁委员会出具了《临劳人仲案字（2013）9号仲裁裁决书》，裁决内容为：“一、被申请人深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司支付申请人一次性伤残补助金19077.5元、一次性工伤医疗补助金20545元、一次性伤残就业补助金17610元，合计57232.5元；二、被申请人深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司支付申请人住院治疗期间停工留薪期间工资110O0元、住院期间伙食补助费1500元、生活护理费3543元、伤残鉴定费50O元，合计18557.27元；三、对申请人的其他仲裁申请请求依据不足，本委不予支持。2013年7月8日原告收到上述裁决书后不服，于2013年7月18日诉至该院，请求法院作出如其诉请的判决。

　　被告辩称除支付原告住院的医疗费外，还支付了交通费、住宿费、慰问品等共计6100元给原告，原告对此予以认可。原告诉称伤残赔偿金、医疗补助金、就业补助金等费用的计算基数以2012年“本人工资”作为基数，但“本人工资”是多少原、被告双方均未向该院提供工资发放表和有效的工资支付凭证。同时查明，该事故属于生产安全事故。原告受伤后，被告深圳分公司向桂林市人力资源和社会保障局申请对原告负伤作工伤认定，桂林市人力资源和社会保障局于2012年8月3日作出市人社伤认字（2012）57号（2）《关于认定曾燕飞为因工负伤的通知》，认定原告曾燕飞因工负伤。2012年11月19日桂林市劳动能力鉴定委员会对原告的劳动能力鉴定，鉴定结论为：劳动功能障碍：因工致残柒级。原告支出鉴定费500元。

　　还查明，被告深装分公司是被告深装总公司设立的分支机构，属于企业非法人单位。2011年11月30日被告深装分公司将承包的一汽马自达桂林专营店装饰工程转包给吴兆桂施工，承包方吴兆桂属不具备用工主体资格的自然人。2011年12月11日，原告曾燕飞被吴兆桂雇佣到其承包的上述工地工作，岗位工种为水电安装工。期间，双方没有签订书面劳动合同或协议，被告也未为其缴纳工伤保险费。

　　另查明，2010年9月起至2011年6月30日临桂县城镇职工工伤保险最低月缴费基数为1415元，2011年7月1日至2012年6月30日为1541元。即原告受伤前12个月的工伤保险最低月平均缴费工资基数为每月1467.5元。《2012年度广西壮族自治区交通事故损害赔偿项目计算标准》建筑业在岗职工年平均工资为25157元。《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施工伤保险条例（修订）有关问题的通知》（桂政发（2011）73号）规定：“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每日15元”。

　　一审法院经审理认为：综合本案诉辩双方的意见，一审法院归纳本案争议的焦点为：1、原、被告之间是否形成了劳动关系；2、原告的损失是否应由两被告承担赔偿责任；3、被告是否应该按原告诉请的各项支付赔偿及应该赔偿的数额的计算依据及数额。

　　一、关于原、被告之间是否形成了劳动关系的问题。被告深装分公司是被告深装总公司设立的分公司，属于企业非法人机构，具备用工主体资格。其将承接的一汽马自达桂林专营店装修转包给不具备用人主体资格的自然人吴兆桂施工，根据原国家劳动和社会保障部（劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“建筑施工、矿山企业等用工单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案，被告深装分公司虽与原告没有签订书面劳动合同或协议，但原告曾燕飞是吴兆桂雇佣的工人，被告深装分公司与原告曾燕飞形成了事实上的劳动关系。因此，被告深装分公司应承担上述用工主体的责任。

　　二、关于原告的损失是否应由两被告承担赔偿责任的问题。按照《工伤保险条例》第六十条规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案被告也未为原告缴纳工伤保险费，而原告曾燕飞是因工负伤，因此，对原告因工负伤所造成的损失应由被告深装分公司承担用工主体的赔偿责任。但被告深装分公司是被告深装总公司设立的分公司，不具备法人资格，根据《公司法》第13条规定“公司可以设立分公司，分公司不具备企业法人资格的，其民事责任由公司承担”。因此，由被告深圳分公司承担的上述赔偿责任应由其上级主管部门即被告深装总公司承担。

　　三、关于被告是否应该按原告诉请的各项支付赔偿及应该支付赔偿数额的计算依据及数额的问题。我国《社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。第三十八条，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）、住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助费和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（九）劳动能力鉴定费。第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。本案被告没有为原告购买工伤保险，原告发生工伤事故，由被告深装总公司支付工伤保险待遇。因此，本案被告深装总公司应支付原告工伤医疗费、住院伙食补助费、康复治疗费、劳动能力鉴定费、伤残鉴定费、停工留薪期间工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。经该院核实，原告因工受伤的上述损失为：（一）工伤医疗费2014.27元（扣除被告已支付的医疗费）；（二）住院伙食补助费1500元【100天×15元／天（《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施工伤保险条例（修订）有关问题的通知》（桂政发（2011）73号）规定：“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每15元”】；（三）劳动能力鉴定费500元；（四）停工留薪期间工资23296元【（《工伤保险条例》第三十三条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付）（本案因原被告没有提供工资发放表和有效的工资支付凭证，故参照《2012年度广西壮族自治区交通事故损害赔偿项目计算标准》建筑业在岗职工年平均工资25157元计算即25157元／年÷365天×338天（从住院2011年12月11日算至评残2012年11月19日止）】；（五）一次性伤残补助金17610元【按1467.5元／月（根据《工伤保险条例》第六十一条的规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，故按原告受伤前12个月的工伤保险最低月平均缴费工资基数为每月146.5元计算）×12个月（按《工伤保险条例》第三十五条规定一次性伤残补助金七级伤残为12个月的本人工资）计算】；（六）一次性医疗补助金2O545元【按1467.5元／月×14个月（《广西壮族自治区实施工伤保险条例办法》规定）；（七）一次性伤残就业补助金17610元【按1467.5元／月×12个月（《广西壮族自治区实施工伤保险条例办法》规定）】：（八）住院期间护理费5241元【按2012年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准农林牧业19131元／年÷365天×100天（原告受伤住院2011年12月11日至出院共计100天计算）】。以上八项共计88316.27元由被告深装总公司赔偿给原告曾燕飞。原告诉请上述项目过高部分的请求，因与本案实际和法律规定相悖，该院不予支持。原告的康复治疗费因尚未实际发生，且有关部门亦未出具证明，故原告可待发生后另行主张权利。至于被告已支付给原告的交通费、住宿费、慰问品等共计610O元，该费用是被告支付的在本案诉讼请求以外的费用，是被告自愿支付的，不应再反悔予以扣除。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第七十二条、第七十三条第（三）项、《中华人民共和国合同法》第十条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、第十条、第十条、第二十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十五条、第六十条之规定，判决：1、被告深圳市深装总装饰工程工业有限公司支付工伤医疗费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、停工留薪期间工资、住院护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计88316.27元给原告曾燕飞；2、驳回原告曾燕飞的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告深圳市深装总装饰工程工业有限公司承担。

　　上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司、深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司不服一审判决，上诉称：第一，上诉人未主动参与违法分包转包行为。桂林一汽马自达4S店施工工程是由广西桂林地建建设有限公司进行施工总承包，后由地建公司将装饰部分违法转包给吴俊光，吴俊光又转包给刘磊，刘磊又以个人名义与吴兆桂签订了转包合同，被上诉人是由吴兆桂聘请的转承包合同的装饰工。深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司对外承接的工程业务需要上诉人提供相关资质，上诉人只是被动的借用资质，双方是挂靠与被挂靠的关系。第二，用工主体责任应由违法分包的源头地建公司承担。上诉人并非违法分包行为的源头，不应承担用工主体责任，应由地建公司承担被上诉人的用工主体责任。第三，承担用工主体责任不一定需要存在劳动关系。在工程违法发包的行为中，相关法律法规规定违法发包人承担用工主体责任是强制性的，并不需要以存在劳动关系为前提。一审法院在没有正确认定案件事实的前提下，判决上诉人承担用工主体责任是错误的，直接推定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系更是错误的，以推定存在的事实劳动关系反证上诉人须承担用工主体责任也是对相关法律政策的错误理解。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、发回重审或撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任；2、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

　　被上诉人曾燕飞答辩称：被上诉人是在工作中出事故的，用人单位应该承担相应的法律责任；被上诉人与深圳市深装总装饰工程工业有限公司存在事实劳动关系。一审判决事实清楚，定性准确，运用法律得当，请求依法驳回上诉，维持原判。

　　综合诉辩双方的意见，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

　　本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司、深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司是否应对被上诉人曾燕飞承担用工主体责任及民事责任如何承担。

　　关于上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司、深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司是否应对被上诉人曾燕飞承担用工主体责任的问题。根据劳社部发（2005）12号《劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司将工程转发包给不具有用工主体资格的吴兆桂，被上诉人曾燕飞是吴兆桂雇佣的装饰工，因此，上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司应对被上诉人曾燕飞承担用工主体责任。又根据《公司法》第十三条：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”，上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司是上诉人深装总公司设立的分公司，不具备法人资格，其赔偿责任应由总公司即上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司承担。

　　上诉人作为发包组织、总承包者对个人承包经营者招用的劳动者如何承担民事责任的问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”，本案中，被上诉人由无资质的个人承包经营者吴兆桂实际招用、承担管理且发放劳动报酬，双方之间系无效的劳动合同关系。同时，对于该无效合同，上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司、深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司作为有用工资质的建筑施工企业存在过错，应承担民事上的连带赔偿责任。经桂林市人力资源和社会保障局于2012年8月3日作出市人社伤认字（2012）57号（2）《关于认定曾燕飞为因工负伤的通知》，认定被上诉人曾燕飞因工负伤。依据《工伤保险条例》第十八条的规定，工伤的认定需以劳动者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）为前提，上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司在收到该工伤认定通知之日起60日内，未向广西壮族自治区人力资源和社会保障厅或桂林市人民政府申请行政复议，也未依法向人民法院提起行政诉讼，可视为对该行政处理决定的认可。因此，被上诉人曾燕飞作为劳动者要求上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司、深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司承担民事赔偿责任理由充分。故本院对上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司、深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司提出的对上诉人曾燕飞不承担责任的诉请，不予支持。

　　综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处分恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人深圳市深装总装饰工程工业有限公司、深圳市深装总装饰工程工业有限公司桂林分公司负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　王治斌

审　判　员　　卢卫民

代理审判员　　容　艳

二〇一四年九月三十日

书　记　员　　黄　璐

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