肖烈荣与东莞曜达塑胶五金制品有限公司劳动合同纠纷上诉案

肖烈荣与东莞曜达塑胶五金制品有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2014)东中法民五终字第1176号

　　上诉人（原审原告）：肖烈荣。

　　委托代理人：唐劲松，广东历维永盛律师事务所律师。

　　委托代理人：邓巨星，广东历维永盛律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：东莞曜达塑胶五金制品有限公司。

　　法定代表人：卢瑞伦，总经理。

　　委托代理人：魏彦海，广东尚宽律师事务所律师。

　　上诉人肖烈荣与被上诉人东莞曜达塑胶五金制品有限公司（以下简称曜达公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法虎民一初第111号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明：肖烈荣于2011年7月26日入职曜达公司后勤部，担任保安。2011年8月8日16时55分，肖烈荣从出租房骑自行车回曜达公司上班途中发生交通事故，后交警部门认定对方承担全部责任，肖烈荣不负责任。受伤后，肖烈荣被送至东莞长安厦边手外科医院住院治疗，至2012年2月18日出院（共计住院194天），住院医疗费总额为202018.29元，医院诊断为：失血性休克、右股骨粗隆骨折等，医嘱：注意休息、加强营养、择期行尿道扩张、择期取内固定费用约20000元、全休1年、住院期间陪护2人等。因受伤严重，肖烈荣申请转院治疗，并于2012年2月18日获得批准，后转院至湖南邵阳市大祥区医院住院治疗5天（2012年2月21日-2012年2月26日），用去医疗费1131.77元，医院诊断为：全身多处骨折术后等，医嘱：注意休息，全休12个月、合理营养、建议转上级医院继续治疗等。后肖烈荣在湖南邵阳正骨医院住院治疗8天（2012年2月26日-2012年3月5日），用去门诊检查及住院费用共计1272.8元，医院诊断为：右股骨粗隆骨折术后等，医嘱：建议行截肢术等。后肖烈荣在东莞市太平人民医院住院治疗69天（2012年3月6日-2012年5月14日），用去医疗费29323.4元，医院诊断为：内固定物取出术后、尿道狭窄等，医嘱：必要时行全髋置换，尿道狭窄、造瘘管看泌尿科，休3个月等。后肖烈荣在东莞市人民医院住院治疗53天（2012年6月15日-2012年8月7日），用去医疗费12602.51元，医院诊断为：尿道狭窄等，医嘱：1.加强营养；2.定期尿道扩张2年（费用约贰万元）；3.不适随诊；护理人员：付艳红，建议全休180天。肖烈荣于2012年8月20日门诊治疗，用去医疗费290.3元，医院诊断为：建议做全髋关节置换手术来改善右髋功能，住院总费用（在没有并发症情况下）约60000元。2012年8月27日，经广东弘正司法鉴定所评定，肖烈荣构成六级伤残一处、九级伤残两处、十级伤残一处，后续治疗费包括：髋关节置换术50000元，15年更换一次；尿道狭窄扩张术10次，总费用不低于3000元；残疾辅助器具费：一只普通型义肢价格约16000元，首次安装需培训费5000元，义肢使用时间约5年左右，肖烈荣据此诉请安装义肢7次；护理依赖等级为部分护理依赖。肖烈荣共用去鉴定费3400元。后肖烈荣在东莞市人民医院住院治疗30天（2013年1月8日至2013年2月7日），用去医疗费50562.76元，医院诊断为：右股骨头坏死，右股骨粗隆骨折不愈合，右小腿截肢术后等，医嘱：住院期间留一名陪人，出院后需定期返院复查，复查时间最少一年（至少1次／月，每次约400元左右），加强营养，全休三个月。2013年8月7日至2013年9月10日期间，肖烈荣在广东省假肢康复中心康复医疗部进行假肢安装、康复治疗及功能训练，陪人一名。2012年11月21日至2013年10月16日期间，肖烈荣也有在门诊治疗，花去医疗费4346.6元。

　　2011年9月2日，肖烈荣向原审法院提起民事诉讼，案号为（2011）东二法民三初字第1220号（以下简称1220号），该案已生效。该案确定以下事实：肖烈荣医疗费至2011年10月25日共计169052.54元，已判决处理164000元，剩余5052.54元另案起诉；住院期间伙食补助费按照每天50元先行计算78天。中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司的交强险医疗费用限额10000元已在1220号案件中用尽。2012年9月，肖烈荣再次向原审法院提起诉讼，案号为（2012）东二法民三初字第1065号。诉讼期间，针对中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司的责任问题，肖烈荣与中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司达成调解协议，由中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司一次性赔付110000元给肖烈荣。针对叶自聪、东莞市菁盛园林工程有限公司的责任问题，原审法院于2012年11月22日作出（2012）东二法民三初字第1065号民事判决书，认定肖烈荣存在损失如下：1.医疗费：246639.07元（东莞长安厦边手外科医院自2011年8月8日至2012年2月18日住院期间发生的202018.29元＋湖南邵阳市大祥区医院自2012年2月21日至2012年2月26日住院期间发生的1131.77元＋湖南邵阳正骨医院自2012年2月26日至2012年3月5日住院期间发生的1272.8元＋东莞市太平人民医院自2012年3月6日至2012年5月14日住院期间发生的29323.4元＋东莞市人民医院自2012年6月15日至2012年8月7日住院期间发生的12602.51元＋2012年8月20日门诊治疗发生的290.3元），其中164000元已在1220号案件中处理，从而认定医疗费损失为82639.07元；2.住院伙食补助费：50元／天×251天（329天-78天，属于2012年8月8前住院发生的部分）=12550元；3.营养费：根据肖烈荣的伤情及医嘱证明需要加强营养，酌情支持2800元；4.后续治疗费：103000元（50000元／次×2次＋3000元），根据广东弘正司法鉴定所于2012年8月27日出具的鉴定意见，认为肖烈荣构成六级伤残一次，九级伤残两处，十级伤残一处，后续治疗费包括：髋关节置换术50000元，15年更换一次；尿道狭窄扩张术10次，总费用不低于3000元；5.残疾赔偿金：该项赔偿包括残疾赔偿金和被扶养人生活费两项，共计397047元；6.处理事故人员误工费，根据案情酌定肖烈荣处理事故人员为2人，各误工10天，计出733.33元；7.住院期间护理费：肖烈荣主张护理人员为妻子付艳红，但未能提交医疗机构出具的证据证明护理人员身份情况，且未能证明付艳红工资收入的减少，对其主张的护理人员不予确认，参照东莞市护工标准50元／天计算护理费为：50元／天×194天×2人（前194天医嘱护理人员为2人）＋50元／天×135天×1人=26150元；8.误工费：肖烈荣从事发住院至最后一次出院医嘱全休期满之日共计误工379天（2011年8月8日-2012年8月21日），肖烈荣提交的银行卡流水记录证明其平均月工资为1803.5元，误工费计算为：1803.5元／月÷30天／月×379天=22784.22元；9.鉴定费：3400元；10.残疾辅助器具费（假肢费）：根据广东弘正司法鉴定所于2012年8月27日出具的鉴定意见，普通型义肢价格为16000元，首次安装需培训费用5000元，义肢使用年限5年左右，结合肖烈荣年龄，先予支持20年的更换次数即四次，残疾辅助器具费共计：16000元／次×4次＋5000元=69000元；11.后续护理费：暂不予支持，肖烈荣可待安装义肢后再去鉴定护理依赖等级后再另行主张；12.精神损害抚慰金：肖烈荣因事故造成六级伤残一处、九级伤残两处、十级伤残一处，伤情严重，酌情支持27500元；13.交通费：根据肖烈荣伤情及提交的交通费票据，酌情支持4000元；14.住宿费：肖烈荣虽未能提交住宿费票据，但因伤情严重五次住院，必然产生住宿费损失，酌情支持2500元；15.轮椅及拐杖费：根据肖烈荣提交的票据，予以支持658元；16.其他费用：300元，为火化残肢的费用，予以支持。以上1-4项共计200989.07元，属于交强险医疗费用赔偿限额赔偿范围，已超过10000元赔偿限额范围，且中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司的10000元保险限额已用尽，应由叶自聪赔偿给肖烈荣；以上第5-16项共计554072.55元，属于交强险死亡伤残赔偿限额赔偿范围，已超过110000元赔偿限额范围，且中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司已与肖烈荣调解110000元，超出部分为444072.55元应由叶自聪赔偿给肖烈荣。从而判决：一、限叶自聪自判决发生法律效力之日起五日内赔偿645061.62元给肖烈荣，东莞市菁盛园林工程有限公司对叶自聪的上述赔偿责任承担连带责任；二、驳回肖烈荣的其他诉讼请求。东莞市菁盛园林工程有限公司不服该判决而提起上诉，东莞市中级人民法院于2013年5月16日作出（2013）东中法民一终字第740号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

　　2013年11月，肖烈荣向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭提起仲裁申请，要求曜达公司向其支付一次性伤残补助金65793元、一次性伤残津贴281970元、一次性工伤医疗补助金37596元、2011年8月8日至2013年9月10日住院期间伙食费15000元、2012年8月19日至2013年11月1日医疗费75524.86元（包括后续尿道扩展费20000元）、复查费4800元、护理费55500元、住宿费55670元、交通费5000元、营养费5000元、康复器具费用97000元、2011年7月26日至2011年8月7日期间工资1314.5元及25%经济补偿金328元、2011年8月8日至2013年8月8日停工留薪期工资75192元及25%经济补偿金18798元、被迫解除劳动关系经济补偿金7832元、未参办社保的损失补偿金24000元、未签订劳动合同二倍工资差额34463元、劳动能力鉴定费2247元、评残快照费60元、复印费60元、坐厕费、拐杖费和轮椅费1345元。东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭经审理后，于2013年12月15日作出东劳人仲虎庭（2013）395号仲裁裁决书，裁决：一、确认肖烈荣与曜达公司的劳动关系解除；二、由曜达公司向肖烈荣支付一次性伤残补助金44898元、一次性工伤医疗补助金25656元、一次性伤残津贴192420元、停工留薪期工资44898元、经济补偿金5345元、医疗费差额54059.26元、复查费4800元、护理费3250元、2011年7月26日至2011年8月7日期间工资1314.5元、鉴定费2247元、住院期间伙食费差额3780元；三、驳回肖烈荣的其他申诉请求。肖烈荣与曜达公司均不服仲裁裁决，在法定期限内起诉至法院。

　　另查：肖烈荣于2012年9月25日被东莞市社保局认定为工伤，于2013年5月22日被东莞市劳动能力鉴定委员会初次鉴定构成四级伤残，未达护理程度，建议安装康复器具1大腿假肢，后复查鉴定及广东省劳动能力鉴定委员会鉴定均与初次鉴定结果一致。

　　原审法院认定上述事实的证据，有肖烈荣提供的工牌、考勤卡记录（7、8月）及工资条（7、8月）、转院申请表、工伤认定决定书、劳动能力鉴定报告、医疗费票据、诊断证明书及出院记录、交通事故责任认定书、车票、陪护人员身份及工资收入情况、鉴定费（市级）、工伤鉴定支出（省级）、劳动仲裁裁决书及送达回证、（2012）东二法民三初字第1065号民事调解书、（2012）东二法民三初字第1065号民事判决书、（2013）东中法民一终字第740号民事判决书、曜达公司提供的仲裁裁决书及送达回证、入职表、当事人陈述及庭审笔录等。

　　原审法院认为，本案是劳动争议案件。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点归纳、分析如下：

　　关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。未签订劳动合同的二倍工资差额虽名为工资，但其性质实为因用人单位未依法签订书面劳动合同而产生的惩罚性赔偿金。因此，劳动者就二倍工资差额申请仲裁应受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效期间的限制。肖烈荣主张2011年8月26日至2012年8月25日期间未签订劳动合同二倍工资差额34463元，但其系于2013年11月6日提起仲裁申请，该诉请已经超过一年的仲裁时效期间，对该项诉求，依法不予支持。

　　关于未参办社保造成损失的问题。肖烈荣主张因曜达公司未能为其参办失业保险与养老保险而导致其存在失业保险待遇与养老保险待遇的损失。首先，曜达公司虽未为肖烈荣参办养老保险，但其未能提供证据证明社会保险经办机构已经明确答复无法补办，且其也未达法定退休年龄，故肖烈荣主张养老保险待遇损失，依据不足。其次，曜达公司虽然未为肖烈荣参办失业保险，但并无证据显示其因此造成相应的失业保险待遇损失的情况。因此，对于肖烈荣主张的此项诉请，原审法院依法不予支持。

　　关于被迫解除劳动关系经济补偿金的问题。曜达公司未依法为肖烈荣参办社会保险，肖烈荣提出解除与曜达公司的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。因此，肖烈荣主张其与曜达公司的劳动关系已解除，原审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，曜达公司应向肖烈荣支付经济补偿金。根据考勤卡，肖烈荣每天工作12小时，但因其自2011年7月26日入职至2011年8月8日即发生工伤事故，期间未满一个月。根据肖烈荣的每天工作时数，结合东莞当地的用工实际，原审法院酌情认定其每月工作26天，每天工作12小时。由此可折算出其正常工作时间为：21.75×8＋21.75×（12-8）×150%＋（26-21.75）×12×200%=406.5小时，结合事故发生时东莞最低工资6.32元／小时，计算出其月工资为：406.5小时×6.32元／小时=2569.08元。肖烈荣于2011年7月26日入职，至其主张的于2013年9月10日即提出解除双方劳动关，为二年二个月左右，其经济补偿金依法计算为：2569.08×2.5=6422.70元。

　　关于工伤保险待遇的问题。肖烈荣在上班途中因交通事故受伤，依法已被认定为工伤。依照法律规定，肖烈荣有权以机动车交通事故责任纠纷为案由向直接侵权方提起侵权损害赔偿请求权，亦有权以工伤保险待遇纠纷为案由向用人单位提起工伤保险赔偿请求权。本案中，曜达公司未依法为肖烈荣参办工伤保险，依照《广东省工伤保险条例》第四十三条关于“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”的规定，应当向肖烈荣支付各项工伤保险待遇。但是，医疗费、后续治疗费、康复治疗费、辅助器具费等如在机动车交通事故责任纠纷案件中获得支持的部分，不能重复主张，应予以扣除。

　　1.医疗费：2012年11月21日至2013年10月16日期间发生医疗费54909.36元（住院花费50562.76元＋门诊花费4346.6元），该部分医疗费未经（2011）东二法民三初字第1220号或（2012）东二法民三初字第1065号案件处理，肖烈荣主张该医疗费54909.36元，原审法院予以支持。

　　2.后续尿道扩张费用：肖烈荣主张后续治疗费20000元，依据是东莞市人民医院于2012年8月7日出具的《住院诊断证明书》，该证明书的医生意见一栏写着“定期尿道扩张2年（费用约贰万元）”。针对后续进行的尿道扩张费用问题，广东弘正司法鉴定所于2012年8月27日也出具了鉴定意见，意见称“尿道狭窄扩张术10次，总费用不低于3000元”，原审法院于（2012）东二法民三初字第1065号案件中已经判决支付，肖烈荣再次主张尿道扩张术费用，缺乏依据，不予支持。

　　3.复查费：肖烈荣主张后续的复查费4800元，依据是东莞市人民医院于2013年2月7日出具的《住院诊断证明书》，该证明书的医生意见一栏写着“出院后需定期返院复查，复查时间最少一年（至少1次／月，每次约400元左右）”。而从该证明书出具之日至本案庭审辩论结束之日已满一年，肖烈荣亦确认其已经遵照医嘱进行复查，复查的费用已经在“医疗费”一项中予以主张。因此，针对已经发生的复查费，原审法院已在前述“医疗费”中予以处理，肖烈荣主张已经发生的复查费，属于重复主张，不予支持。如肖烈荣日后有新发生的复查费用，可另行起诉主张。

　　4.护理费：肖烈荣于庭审中明确其主张的护理费是指自2013年1月8日至2013年2月7日在东莞市人民医院住院治疗30天以及自2013年8月7日至2013年9月10日在广东省假肢康复中心康复医疗部住院35天的护理费以及（2012）东二法民三初字第1065号案件中没有足额支持的护理费。对此原审法院认为，根据东莞市人民医院《住院诊断证明书》及广东省假肢康复中心康复医疗部《出院证》显示，肖烈荣在东莞市人民医院住院的30天（2013年1月8日至2013年2月7日）以及在广东省假肢康复中心康复医疗部住院的35天（2013年8月7日至2013年9月10日）均需一人护理，但对于护理人员的身份并无体现。因没有证据证明该期间的陪护人员系付艳红，也没有充分证据证明付艳红因护理而导致工资的减少，故该期间的护理费可按东莞市护工标准50元／天计算为：50元／天×65天（30天＋35天）=3250元。肖烈荣于（2012）东二法民三初字第1065号案件中主张了此前住院期间的护理费，现以该案没有完全支持其诉请为由主张差额部分。肖烈荣虽在本案中提交了一份由东莞长安厦边手外科医院于2012年11月16日出具的《诊断证明书》以证明在该院住院期间由付艳红实际护理，但其提供的证据不足以证明付艳红因护理而导致工资的减少，因此，肖烈荣主张（2012）东二法民三初字第1065号案件中护理费的差额部分，依据不足，不予支持。

　　5.食宿费、交通费：《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”本案中，肖烈荣因治疗需要，先在东莞住院治疗，后到湖南邵阳住院治疗，后回至东莞住院治疗，后到广州安装假肢。到统筹地区外市就医两次，按照300元／次计算，因到统筹地区外市就医的食宿费与交通费应认定为600元（300元／次×2次）。肖烈荣主张其他的住宿费及交通费，缺乏依据，不予支持。

　　6.营养费：本案是劳动争议案件，肖烈荣主张营养费，缺乏法律依据，不予支持。

　　7.辅助器具费：肖烈荣于（2012）东二法民三初字第1065号案件中提交的鉴定报告显示普通型义肢价格为16000元，首次安装需培训费用5000元，其于2013年8月份首次安装，义肢使用年限5年左右，计至70周岁止，肖烈荣总共需要更换（包括首次）6次，计出辅助器具费为：16000×6＋5000=101000元。扣除（2012）东二法民三初字第1065号案件支持的69000元，曜达公司应付差额部分32000元。因没有证据显示肖烈荣需要拐杖、轮椅及坐厕等辅助器具，且也没有购买该辅助器具的发票，故对肖烈荣主张的拐杖、轮椅及坐厕费，不予支持。

　　8.住院伙食补助费：肖烈荣自2011年8月8日住院至本案庭审辩论结束之日止，合计住院394天（194＋5＋8＋69＋53＋30＋35），按照35元／天的标准计算住院伙食补助费为：394天×35元／天=13790元。肖烈荣仅主张7100元，没有超过法定标准，原审法院依法予以支持。

　　9.关于计算一次性伤残补助金、一次性伤残津贴及一次性工伤医疗补助金的问题。肖烈荣在解除与曜达公司的劳动关系后，依照《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，可获得一次性伤残补助金、伤残津贴以及一次性工伤医疗补助金。如前所述，原审法院酌情认定肖烈荣的月工资为2569.08元，由此计出：一次性伤残补助金为2569.08×21=53950.68元；一次性工伤医疗补助金为2569.08×12=30828.96元。另外，因曜达公司未为肖烈荣参办工伤保险，且肖烈荣的户籍不在东莞，故伤残津贴一次性支付更为合理，一次性伤残津贴为2569.08×75%（四级伤残）×12×10＝231217.2元。

　　10.停工留薪期工资：《广东省工伤保险条例》第二十六条关规定：“……停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”本案中，肖烈荣于2013年5月22日被东莞市劳动能力鉴定委员会初次鉴定为四级伤残，后经复查鉴定及广东省劳动能力鉴定委员会鉴定均被评定为四级伤残，由此可见肖烈荣于2013年5月22日病情稳定，可认定医疗期终结。肖烈荣主张停工留薪期至广东省劳动能力鉴定委员会于2013年8月30日作出《省级劳动能力鉴定结论》时为止，原审法院不予采纳。另外，肖烈荣虽然于2013年8月7日至2013年9月10日期间在广州住院安装假肢及功能训练，但不属于医疗期。因此，原审法院认定停工留薪期为2011年8月8日至2013年5月22日。因停工留薪期不存在加班问题，故该期间薪金应计算为：18（2011年8月，平时上班18天）×8×6.32＋20（2011年9月至2013年4月期间）×1100＋15（2013年5月，平时上班15天）×8×7.53=23813.68元。因并无证据显示曜达公司存在克扣或拖欠的故意，故肖烈荣主张25%经济补偿金，不能成立，依法不予支持。

　　11.鉴定费2247元。肖烈荣提交有相应的发票证实其存在鉴定费2247元的支出，对此原审法院予以支持。肖烈荣主张的评残快照费60元、复印工伤资料60元，无法律依据，依法不予支持。

　　2011年7月26日至2011年8月7日期间工资的问题。该期间，除了2011年7月27日请事假外，肖烈荣均在上班（平时上班9天，休息日上班3天），每天上班12小时。由此可将该工作时间折算成正常工作时间为：9×8＋9×（12-8）×150%＋3×12×200%=198小时。按照东莞同时期最低工资6.32元／小时计，其可领取工资是1251.36元。因并无证据显示曜达公司存在克扣或拖欠的故意，肖烈荣主张25%经济补偿金，不能成立，依法不予支持。

　　综上所述，曜达公司应赔付肖烈荣被迫解除劳动关系经济补偿金6422.70元、医疗费54909.36元、护理费3250元、食宿交通费600元、辅助器具费32000元、住院伙食补助费7100元、一次性伤残补助金53950.68元、一次性伤残津贴231217.2元、一次性工伤医疗补助金30828.96元、停工留薪期工资23813.68元、鉴定费2247元、2011年7月26日至2011年8月7日期间工资1251.36元。依照《中华人民共和国劳动法》四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、《广东省工伤保险条例》第二十二、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十一条、第三十五条、第四十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认肖烈荣与曜达公司的劳动关系已经解除。二、曜达公司应于判决发生法律效力之日起三日内赔付肖烈荣被迫解除劳动关系经济补偿金6422.70元、医疗费54909.36元、护理费3250元、食宿交通费600元、辅助器具费32000元、住院伙食补助费7100元、一次性伤残补助金53950.68元、一次性伤残津贴231217.2元、一次性工伤医疗补助金30828.96元、停工留薪期工资23813.68元、鉴定费2247元、2011年7月26日至2011年8月7日期间工资1251.36元，合计447590.94元。三、驳回肖烈荣的其他诉讼请求。四、驳回曜达公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由肖烈荣承担5元，曜达公司承担5元。

　　一审宣判后，肖烈荣不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实有误，进而导致肖烈荣的月平均工资计算有误。肖烈荣自2011年7月26日入职曜达公司后勤部，担任保安职位，每天工作15小时，周六周日无休，对此根据考勤卡的记裁可以证实。从曜达公司提交的证人考勤记录也可以证明保安的工作时间。由此，可折算出肖烈荣正常工作时间为502.5小时，结合事发时东莞市最低工资标准6.32元／小时，肖烈荣的月工资为3175.8元，肖烈荣按3133元为月平均工资计算工伤待遇应予以支持。二、原审法院错误认定曜达公司没有克扣工资及停工留薪期工资。肖烈荣的工伤事故发生在2011年8月8日，但曜达公司至直今天也没有向肖烈荣支付拖欠的工资，也没有支付停工留薪期工资，可见曜达公司存在明显拖欠工资的行为。三、原审法院适用法律错误。首先，肖烈荣申请将住院伙食费的诉讼请求变更为17100元。其次，肖烈荣因工伤事故必然要支出各种费用，曜达公司应当予以支付。如后续尿道扩展医疗费、护理人员护理费、交通费、住宿费、拐杖、轮椅、坐厕（便凳）等器具费用、营养费、假肢更换费等。再者，双方签订书面劳动合同，曜达公司提交的劳动合同肖烈荣不认可，故曜达公司应当支付未签订劳动合同的二倍工资。曜达公司未替肖烈荣缴足社保，造成肖烈荣无法享受相应的社保待遇，曜达公司应向肖烈荣支付购买社保的损失。基于上述事实和理由，肖烈荣上诉请求：撤销原审判决第二项；依法改判曜达公司支付肖烈荣治疗及康复费用420663.26元（医疗费75524.86元（包括后续尿道扩展费20000元）、复查费4800元、护理费55500元、住宿费55670元、交通费6236元、营养费5000元、康复器具费用197000元、住院伙食费7100元）；依法改判曜达公司支付肖烈荣工伤保险待遇460551元（一次性伤残补助金65793元、一次性伤残津贴281970元、一次性工伤医疗补助金37596元、停工留薪期工资75192元）；依法改判曜达公司支付肖烈荣工资及补偿金86735.5元（2011年7月26日至2011年8月7日期间的工资1314.5元及25%经济补偿金328元、停工留薪期工资25%经济补偿金18798元、被迫解除劳动关系经济补偿金7832元、未参办社保的损失补偿金24000元、2011年8月26日至2012年8月25日期间未签订劳动合同二倍工资差额34463元）；依法改判曜达公司支付肖烈荣劳动能力鉴定费2247元、评残快照费60元、复印费60元、拐杖费50元、坐厕费270元、轮椅费1025元；曜达公司承担本案的全部诉讼费用。

　　曜达公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

　　二审期间，肖烈荣提交了以下证据：1.医疗费票据，拟证明2014年5月26日至2014年7月8日期间产生的医疗费；2.交易明细及工商登记资料，拟证明付艳红的月平均工资为2750元及其工作单位的主体资格。

　　经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

　　本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对本案的争议焦点，本院分析如下：

　　关于肖烈荣的月平均工资问题。肖烈荣入职后不足一个月即发生工伤，双方均未能充分举证证明肖烈荣的工资数额，原审法院根据考勤卡认定其每天工作12小时，并酌定其每月工作26天，从而计算月工资为2569.08元，并无不当。肖烈荣主张其每月上班30天，证据不充分，本院不予支持。原审法院根据2569.08元／月计算曜达公司应向肖烈荣支付的一次性伤残补助金、伤残津贴及一次性工伤医疗补助金，处理正确，本院予以维持。

　　关于停工留薪期工资及2011年7月26日至2011年8月7日工资的问题。因停工留薪期不存在加班问题，故原审法院以正常工作时间工资1100元／月的标准计算停工留薪期工资，处理正确，本院予以维持。关于2011年7月26日至2011年8月7日期间的工资，原审法院根据肖烈荣的考勤情况，以东莞市同期最低工资标准计算为1251.36元，计算正确，本院予以维持。肖烈荣主张上述工资的25%经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。

　　关于住院伙食补助费的问题。二审中，肖烈荣请求将住院伙食补助费的诉讼请求变更为17100元的请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。肖烈荣于二审期间变更诉讼请求，不符合上述规定，本院不予支持。原审判决根据其一审主张的住院伙食补助费数额7100元进行认定，处理正确，本院予以维持。

　　对于后续尿道扩张费用的问题，广东弘正司法鉴定所于2012年8月27日出具了鉴定意见，意见称“尿道狭窄扩张术10次，总费用不低于3000元”。原审法院（2012）东二法民三初字第1065号案件已经判决支付。原审法院在本案中驳回其后续尿道扩张费的请求，处理正确，本院予以维持。

　　对于护理费的问题，虽然（2012）东二法民三初字第1065号一案已经判令侵权人向肖烈荣支付2011年8月8日至2012年8月17日住院期间护理费26150元，但曜达公司的工伤保险责任范围仅需扣除侵权人所承担的医疗费、辅助器具费，无需扣除护理费，故曜达公司仍然应当向肖烈荣支付该期间的护理费。原审判决对此处理有误，本院予以纠正。关于护理费的计算标准，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”据此，肖烈荣住院期间的护理费应当参照东莞市护工标准50元／天计算。对于肖烈荣于一审提交的付艳红劳动合同、工资单以及二审提交的银行交易明细、工商登记资料，本院均不予采纳。曜达公司应当向肖烈荣支付上述期间的护理费为50元／天×194天×2人（前194天医嘱护理人员为2人）＋50元／天×135天=26150元。对于2013年1月8日至2013年2月7日以及2013年8月7日至2013年9月10日期间的护理费3250元，原审判决计算正确，本院予以维持。综上，曜达公司应当支付的护理费为26150元＋3250元=29400元。对于肖烈荣超过该数额的请求，本院不予支持。

　　对于肖烈荣主张的未购买养老保险的损失，因其未能举证证明社会保险经办机构已经明确答复不能补办，且其未达到法定退休年龄，故原审判决驳回该项诉请，处理正确，本院予以维持。至于未购买失业保险的损失，根据2002年8月23日施行的《广东省失业保险条例》第二十二条规定：“农民合同制工人连续工作满一年，并且所在单位已按规定为其缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由原单位所在地受理其失业保险业务的社会保险经办机构根据其缴费年限长短，为其支付一次性生活补助。一次性生活补助标准由省人民政府制定。”本案中，曜达公司未为肖烈荣参加失业保险，双方劳动关系已经解除，曜达公司应当向肖烈荣支付一次性生活补助。参照《东莞市人民政府关于贯彻〈广东省失业保险条例〉若干问题的通知（一）》（东府（2003）28号）第六条第（二）项“参加失业保险的被保险人，符合享受失业保险待遇条件的，非东莞市户籍的被保险人，在办理企业职工基本养老保险退保的同时，按规定计发一次性生活补助。2003年7月后的缴费年限，每满一年，计发其失业前平均缴费工资的16%的一次性生活补助”的规定，结合肖烈荣的工作年限，曜达公司应当支付的一次性生活补助为2569.08元×2×16%=822.1元。对于肖烈荣超过该数额的请求，本院不予支持。原审判决对此适用法律有误，本院予以纠正。

　　原审判决对于医疗费、复查费、食宿费，交通费，拐杖、轮椅及坐厕费、鉴定费、评残快照费、复印工伤资料费、营养费、辅助器具费、二倍工资差额、被迫解除劳动关系的经济补偿的认定正确，本院不再重复论述，依法予以维持。对于肖烈荣于二审提交的2014年5月26日至2014年7月8日期间的医疗费票据，属于一审判决后发生的费用，且未经一审程序，本院二审不予处理。

　　综上所述，肖烈荣的上诉理据部分成立，本院对其成立部分予以支持，对不成立部分的予以驳回。原审判决适用法律有误，本院予以纠正。依据2002年8月23日施行的《广东省失业保险条例》第二十二条、《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　一、维持广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法虎民一初字第111号民事判决第一项、第四项及诉讼费处理的决定；

　　二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法虎民一初字第111号民事判决第三项；

　　三、变更广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法虎民一初字第111号民事判决第二项为：东莞曜达塑胶五金制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内赔付肖烈荣被迫解除劳动关系经济补偿金6422.7元、医疗费54909.36元、护理费29400元、食宿交通费600元、辅助器具费32000元、住院伙食补助费7100元、一次性伤残补助金53950.68元、一次性伤残津贴231217.2元、一次性工伤医疗补助金30828.96元、停工留薪期工资23813.68元、鉴定费2247元、2011年7月26日至2011年8月7日期间工资1251.36元、一次性生活补助822.1元，合计474563.04元；

　　四、驳回肖烈荣的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案二审案件受理费10元，由肖烈荣负担（已预交）。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　许　卫

审　判　员　　陈文静

代理审判员　　雷德强

二〇一四年九月三十日

书　记　员　　朱光明

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