何永新与中山市特种设备材料经销服务有限公司劳动合同纠纷上诉案

何永新与中山市特种设备材料经销服务有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省中山市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)中中法民六终字第324号

　　上诉人（原审被告）：何永新。

　　委托代理人：何济养。

　　被上诉人（原审原告）：中山市特种设备材料经销服务有限公司。

　　法定代表人：甘雨林，总经理。

　　委托代理人：谭顺宁、梁伟健，分别系广东邦仁律师事务所律师、律师助理。

　　上诉人何永新与被上诉人中山市特种设备材料经销服务有限公司（以下简称为特种设备公司）劳动合同纠纷一案，不服中山市第二人民法院（2014）中一法民五初字第598号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审判决查明：何永新于2006年11月30日入职中山市锅炉安装工程有限公司（以下简称锅炉公司），在锅炉公司的住所地中山市东区起湾道北108号担任保安工作，双方于2008年1月3日签订了一份从2008年1月1日至2010年12月31日的劳动合同，合同约定何永新的工作岗位为保安；约定工作时间按照标准工时制；约定正常工作时间工资为基本工资加奖金，正常工作时间工资不低于本市最低工资标准；合同还约定了其他权利和义务。锅炉公司与特种设备公司为关联公司，法定代表人均为甘雨林，两家公司的住所地不在同一地点。从2011年1月1日至2013年12月31日，锅炉公司和特种设备公司同时与何永新建立劳动关系，并分三次签订劳动合同续订书，分别约定了新的合同期限，三方均在劳动合同签订书上签名盖章。2008年3月至2011年2月，锅炉公司为何永新参加社会保险。2011年3月至2013年4月，特种设备公司为何永新参加社会保险。2011年1月1日至2013年12月31日期间，中山市威马锅炉机械有限公司（以下简称威马公司）租用锅炉公司位于中山市东区起湾道北＊＊＊号之厂房一楼车间，与锅炉公司在同一住所办公，该办公场所仅何永新一名保安。2011年3月2日，何永新向锅炉公司和威马公司递交申请书，申请书载明日班值班工资由锅炉公司支付，晚上值班工资由威马公司每月支付400元。2011年3月至2013年2月，威马公司每月向何永新支付了400元到1200元不等。2013年5月6日，何永新向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决特种设备公司向其支付：1.2006年12月1日至2013年4月15日的各项加班工资224554.6元；2.因不依法支付加班工资的赔偿金224554.6元；3.2011年1月1日至2013年4月15日未签订劳动合同的二倍工资差额175645.44元；4.因违反《中华人民共和国劳动合同法》相关规定应支付的解除劳动关系的经济补偿金31713.76元。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后作出中劳仲案字（2013）1655号仲裁裁决，裁决特种设备公司向何永新支付2011年5月至2013年3月期间包含加班工资在内的应发工资差额72403.79元；驳回何永新的其他仲裁请求。特种设备公司不服上述仲裁裁决结果，于2013年9月4日诉至原审法院，请求判令：无需向何永新支付2011年5月至2013年3月期间包含加班费工资在内的应发工资差额72403.79元。

　　另查：双方对何永新的出勤时间和工资待遇存在争议。特种设备公司主张何永新每天工作八小时，从早上8点到下午17：30，中午11：30到14：00休息，晚上不需要值班，每月加班四天；每月工资待遇为基本工资＋加班费，休息日和法定节假日的加班费均按100元／天的标准支付，并提交2011年4月至2013年4月工资发放表为证。特种设备公司未提交何永新的出勤记录。何永新则主张其每月休息四天，工作日每天24小时不能离开工作岗位，每月应发工资1500元，不包含加班费。何永新不确认特种设备公司提交的2011年4月至2013年4月工资发放表，但未提交证据证明其关于工资待遇的主张。经查，2011年4月至2013年4月工资发放表均无何永新的签名；特种设备公司提交了19份现金支出凭证，该凭证反映2011年5月至2012年9月期间，何永新已收取法定节假日加班补贴761元（不含养狗补贴费）。何永新与特种设备公司均确认2011年5月至2013年3月何永新共收取应发工资37134.6元。

　　原审法院经审理认为：本案系劳动合同纠纷。特种设备公司与何永新均确认：特种设备公司与锅炉公司是关联公司，锅炉公司是实际用工单位；锅炉公司与威马公司在同一栋大楼办公，该办公场所仅何永新一名保安。2011年5月至2013年3月期间何永新共收取应发工资37134.6元、法定节假日加班补贴761元。对于双方没有争议的事项，原审法院予以认定。

　　特种设备公司与何永新对何永新的工作时间和工资待遇存在争议。关于何永新的工作时间。虽然特种设备公司主张何永新正常工作日17：30时就可以下班，并主张何永新书写的申请书即可证明晚上值班工资由威马公司支付，但由于特种设备公司作为用人单位并未提交何永新的实际出勤记录，其主张何永新正常工作日17：30时就可以下班也不符合常理，且威马公司与何永新并不存在劳动关系，鉴此，原审法院对特种设备公司主张的工作时间不予采信。而何永新作为锅炉公司办公场所唯一的保安员，虽然在岗时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致，有时可能长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息，如将其在岗时间完全认定为工作时间也明显不合理。原审法院对何永新主张的工作时间也不予采信。关于何永新的工资待遇，因对何永新与特种设备公司主张的工作时间均不予采信，现根据何永新岗位的工作性质和中山市2011年和2012年劳动力价格水平，原审法院对何永新的工资待遇参照当年度相应工种的工资高位价予以认定。2011年和2012年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位中“保安人员”的月薪高位价分别为3152元和2872元，原审法院认定何永新2011年度月薪应为3152元／月，2012年1月至2013年3月期间的月薪应为2872元／月。据此，计算出何永新2011年5月至2013年3月期间应发工资总额为68296元（3152元／月×8个月＋2872元／月×15个月）。因此，特种设备公司还需向何永新支付2011年5月至2013年3月期间的工资差额共30400.4元（68296元-37134.6元-761元）。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回特种设备公司的诉讼请求；二、特种设备公司于判决发生法律效力之日起七日内向何永新支付2011年5月至2013年3月期间的应发工资差额30400.4元。案件受理费10元，减半收取5元，由特种设备公司负担。

　　上诉人何永新不服原审判决，向本院上诉称：1.原审判决没有根据其提供的事实依据，不同意原审判决适用中山市工资指导价位为标准；2.原审判决没有查清其出勤的具体时间，令其权益受损；3.特种设备公司和锅炉公司不足额支付工资，且长期未依法足额支付加班费，也未依法足额为其参加社会保险，应向其支付经济补偿金。故请求：1.撤销（2013）中一法民五初字第598号民事判决；2.判令被上诉人向其支付2006年12月1日至2013年4月15日的各项加班工资共计224554.6元；3.被上诉人应承担解除劳动合同的经济补偿金31713.76元（4879.04元／月×6.5个月）；4.被上诉人向其支付在职期间带薪年休假待遇16824元（4879.04元／月÷21.75天／月×5天／年×5年×300%）；6.上诉费用由被上诉人承担。

　　特种设备公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持，驳回上诉。

　　二审期间双方当事人未向本院提供新证据。

　　本院经审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。

　　本院认为：本案是劳动合同纠纷案。结合何永新的上诉理由、特种设备公司的答辩理由，以及双方的庭审陈述，针对本案的争议焦点，本院分析如下：

　　一、关于加班费的问题。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”庭审中，特种设备公司与何永新均确认未对何永新的出勤情况进行考勤，双方也均未主张记录加班事实的其他书面证据，因此，不能认定特种设备公司掌握何永新加班事实存在的证据，何永新应对其主张的加班事实举证证明；其次，何永新在岗时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致，在岗时间中处于等待状态的时间较长且在等待期间有可供休息的场所，将何永新的在岗时间完全认为工作时间明显不合适，因此，应综合考虑何永新的工作性质和中山市同等岗位的劳动力水平，从严判断其主张正常工作时间以外的加班时间。原审判决根据何永新对加班费的主张，结合何永新在岗时间、正常上班时间，以及相应年度的中山市同等岗位工资指导价的情况，分别适用2011年和2012年中山市部分职位（工种）人力资源市场指导价中“保安人员”的月薪高位价，认定特种设备公司应向何永新支付2011年5月至2013年3月期间的工资差额30400.4元，处理合理得当，本院予以确认。何永新认为应以其全部在岗时间计算上班时间（包括正常工作时间和加班时间），明显与事实不符，本院对此不予采信。因此，特种设备公司应向何永新支付2011年5月至2013年3月期间的工资差额30400.4元。

　　二、关于解除劳动合同经济补偿的问题。中山市劳动争议仲裁委员会中劳仲案字（2013）1655号仲裁裁决，已经驳回何永新要求特种设备公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金31713.76元的仲裁请求，何永新未对此项裁决项目提起诉讼，应视为其认可该裁决项目，现何永新迳行向本院提起上诉，不符合法律规定，本院对此不予处理。

　　三、关于带薪年休假工资和高温津贴的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申清仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定：“当事人不服地方法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”

　　本案中，何永新未对带薪年休假工资和高温津贴向劳动争议仲裁委员会提起仲裁请求，而迳行向本院提出该上诉请求，不符合上述法律规定，并且，该请求不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，依法应不予处理。何永新要求特种设备公司向其支付带薪年休假工资和高温津贴的请求，独立于本案讼争，何永新可就该主张向劳动争议委员会申请仲裁。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。何永新的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人何永新负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　葛贻环

　　审　判　员　　王　瑄

　　代理审判员　　何海鹏

　　二〇一四年九月三十日

　　书　记　员　　欧贝贝
 

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