江苏乐天玛特商业有限公司南京店与郭大庆劳动合同纠纷上诉案

江苏乐天玛特商业有限公司南京店与郭大庆劳动合同纠纷上诉案

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

(2014)宁民终字第3686号

　　上诉人（原审原告）江苏乐天玛特商业有限公司南京店。

　　负责人尹益重，该公司南京店总经理。

　　委托代理人王刚。

　　被上诉人（原审被告）郭大庆。

　　委托代理人郭春山（系被上诉之兄）。

　　上诉人江苏乐天玛特商业有限公司南京店（以下简称乐天玛特南京店）与被上诉人郭大庆劳动合同纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2014年7月17日作出（2014）鼓民初字第2400号民事判决，上诉人乐天码特南京店不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：郭大庆系于1988年9月在南京燃料实业有限公司参加工作，现各项社会保险仍由该单位代为缴纳。2004年2月27日，郭大庆应聘至乐天玛特南京店，从事保安工作。2010年2月3日，郭大庆与乐天玛特南京店签订最后一期固定期限《劳动合同书》，期限自2010年1月1日至2012年12月31日止，并约定工资以基本工资与考核工资相结合，每月15日为发薪日，病假工资、疾病救济费和生活费按照最低工资标准的80%支付，事假、无正当理由未提供劳动的、中止劳动合同的不支付此期间的工资。该劳动合同期限届满后，郭大庆继续在乐天玛特南京店工作，但乐天玛特南京店并未与郭大庆签订书面劳动合同。

　　工作期间，工资发放形式为当月工资次月发放，期间2013年7月15日领取工资2230.69元、8月15日领取工资1970元、9月13日领取工资1970元、10月15日领取工资2155.52元、11月15日领取工资2611.72元、12月13日领取工资1134元、2014年1月15日领取工资1134元、2月14日领取工资1134元。

　　2013年10月14日，郭大庆因病至中国人民解放军第四五四医院诊治，10月30日出院。2013年10月31日至2014年3月10日，该医院共出具病假条六张，建议郭大庆休息五个月零一周，郭大庆将此病假条均交与乐天玛特南京店，并在乐天玛特南京店制作的请假单中由乐天玛特南京店相应负责人员签字确认。

　　2013年10月27日，乐天玛特南京店制作《员工续签劳务协议征询表》，载明上次协议的期限为2013年1月1日至2013年12月31日以及续签期限为2014年1月1日至2014年12月31日，当日，郭大庆在此征询表中签字确认并表示同意续订。

　　2014年2月25日，乐天玛特南京店制作《通知函》一份，载明：“郭大庆，现通知你于接到本通知函的三日前来乐天玛特超市签订劳务合同，逾期不来，视为您自动放弃与我单位的劳务关系，我单位将与您解除劳务关系，并无需支付任何赔偿金。”2月27日，郭大庆收到此《通知函》，并于2月28日以挂号信件方式向乐天玛特南京店邮寄送达《回函》一份，表明其自2004年2月至乐天玛特南京店工作已连续满10年，应当签订无固定期限劳动合同，而非劳务合同，故回函要求与乐天玛特南京店签订无固定期限劳动合同。

　　2014年3月3日，郭大庆向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与乐天玛特南京店签订劳动合同，并支付2013年6月至2014年2月期间双倍工资23950元。2014年3月24日，该委开庭审理此案。

　　2014年3月25日，乐天玛特南京店再次制作《通知函》，载明：“郭大庆，现通知你于接到本通知函的三日内前来乐天玛特超市签订劳务合同，逾期不来，视为您自动放弃与我单位的劳务关系，我单位将与您解除劳务关系，并无需支付任何赔偿金。”郭大庆收到此《通知函》后，并于2014年3月27日作出《回函》一份，载明：“本人郭大庆于2004年2月到贵单位上班，至今已十年以上，应签无固定期限合同，并在上份回函中说明，而现贵单位要我签半年期合同，而我有病还在医疗期，无法接受，双方不一致，关于合同事项，双方在2014年3月24日已开庭仲裁，等仲裁结果，遵照执行。为了表明此函不是以拖延签合同时间为目的，特向周岗总经理保证，绝不追诉3月27日以后无合同双倍工资。”

　　2014年4月2日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案（2014）299号仲裁裁决书，裁决乐天玛特南京店与郭大庆协商补订劳动合同，并支付2013年6月至2014年2月期间二倍工资14186元。乐天玛特南京店不服此仲裁裁决，遂提起诉讼，要求判决不支付郭大庆2013年6月至2014年2月期间的双倍工资14186元。

　　以上事实，由乐天玛特南京店提交的征询表、通知函、仲裁裁决书、回函，郭大庆提交的病例、病假条、证明、工作证、考勤卡、劳动合同、回函、工资条以及原审法院调取的仲裁庭审笔录以及相关卷宗材料等予以证实。

　　原审法院对双方有争议的事实认定如下：

　　1、关于郭大庆与乐天玛特南京店之间劳动关系是否存续的问题。乐天玛特南京店称其与郭大庆之间的劳动关系已经于2014年3月25日作出的《通知函》中载明，现郭大庆并未依通知函签订相应的劳务合同，故应视为郭大庆自动离职，双方劳动关系已经于2014年3月29日解除。但郭大庆称其已经作出回函，对《通知函》中通知签订劳务合同不予认可，也同意与乐天玛特南京店签订劳动合同，而且其现仍在乐天玛特南京店上班，乐天玛特南京店继续为郭大庆发放工资，双方劳动关系应依然存在，故乐天玛特南京店应与其签订劳动合同。

　　原审法院对此认证如下：2014年2月25日，乐天玛特南京店虽制作出《通知函》并送达郭大庆，但是郭大庆对此也及时作出回函，表明对通知函中所载明的内容不予认可，另在此期间郭大庆仍处于病假期间，其后郭大庆于2014年3月3日申请仲裁，仲裁期间乐天玛特南京店再次于2014年3月25日作出《通知函》，其后郭大庆也及时作出相应回函，双方对签订合同事宜存在分歧，并不能据此认定郭大庆存在《通知函》中载明的自动离职的情形，且乐天玛特南京店在此期间仍继续向郭大庆发放工资，并未实际依照《通知函》执行，应视为双方劳动关系仍事实存续。

　　2、关于郭大庆与乐天玛特南京店是否签订了2013年1月1日至2013年12月31日期间劳动合同的问题。乐天玛特南京店称此期间存在劳动合同，并提交了《员工续签劳务协议征询表》，但郭大庆称并未签订此期间的劳动合同，此征询表也仅是对续签的意向并不能证明对此之前已经签订了书面的劳动合同。

　　原审法院对此认证如下：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现乐天玛特南京店称其与郭大庆在2013年期间签订了书面劳动合同，但并未提交书面劳动合同，而仅提交了《员工续签劳务协议征询表》，此征询表中虽载明了上次协议期限，此仅应系双方对劳动关系存续期间的认同，并不能据此征询表认定此期间双方签订了书面劳动合同，对此乐天玛特南京店作为用人单位其应当承担举证不能的不利法律后果。

　　本案争议焦点为：乐天玛特南京店与郭大庆之间劳动关系是否解除，如果双方劳动关系依然存续，双方是否需签订书面劳动合同；乐天玛特南京店是否需向郭大庆支付未签订书面劳动合同的双倍工资，如需支付，数额以及时间起始应当如何确定。

　　原审法院认为，郭大庆虽社会保险关系仍保留在其他单位，但是其在乐天玛特南京店从事全日制劳动，并且乐天玛特南京店作为用人单位对此也明确知晓，另乐天玛特南京店作为依法取得营业执照的法人分支机构，其可以作为单独用工主体，故双方之间应当按劳动关系处理，双方应当订立书面劳动合同。劳动关系存续期间，乐天玛特南京店虽然以通知函的方式告知郭大庆不与其签订合同的法律后果，但是其并未依此通知函执行，而是继续向郭大庆发放工资，且郭大庆在诉讼中也回到工作岗位，故对此应当认定双方劳动关系并未解除，故对郭大庆称其与乐天玛特南京店之间的劳动关系依然存在并未解除的主张予以支持。

　　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已经建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者订立的劳动合同期满的，用人单位未与劳动者续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同，劳动者经用人单位书面通知后，不与用人单位续订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依法支付经济补偿金，但是用人单位自劳动合同期满次日其满一年不与劳动者续订书面劳动合同，劳动者继续在用人单位工作的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，郭大庆于2004年2月27日入职乐天玛特南京店，期间双方并未连续签订两次以上固定期限劳动合同，双方于2010年1月1日签订最后一期固定期限劳动合同，此劳动合同系双方当事人真实意思表示，应视为双方当事人对其劳动合同形式的确认，该劳动合同于2012年12月31日期满，乐天玛特南京店应当于2013年1月31日前与郭大庆续签书面劳动合同，但其并未与郭大庆签订书面劳动合同，其应支付郭大庆自此至2013年12月31日期间的双倍工资，因郭大庆主张自2013年6月至2014年2月期间的双倍工资，故原审法院应仅支持其2013年6月1日至2013年12月31日期间的双倍工资，另因乐天玛特南京店已经按照足额支付的期间的工资，故仅应支付期间的双倍工资差额13205.93元（2230.69元＋1970元＋1970元＋2155.52元＋2611.72元＋1134元＋1134元）。因郭大庆自2004年2月27日入职乐天玛特南京店，其至2014年2月26日已经连续工作满十年，双方应自此存在无固定期限劳动合同关系。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共合同劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条、《江苏省劳动合同条例》第十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百六十条之规定，原审法判决：一、乐天玛特南京店与郭大庆之间存在无固定期限劳动合同关系；二、乐天玛特南京店于判决生效之日起十五日内支付郭大庆未签订书面劳动合同双倍工资差额13205.93元。原审案件受理费5元，免收。

　　如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审宣判后，乐天玛特南京店不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，而是劳务关系。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等，而劳务关系中的自然人，只获得劳动报酬。郭大庆作为协保人员，上诉人与其签订的履行期限自2010年1月1日至2012年12月31日的合同书，依内部条款约定应视为劳务合同。退一步讲，双方签订的期限自2010年1月1日至2012年12月31日的合同到期后，上诉人于2013年10月27日向被上诉人发出的《员工续签劳务协议征询表》明确载明，上次劳务协议期限为2013年1月1日至2013年12月31日，本次续签期限自2014年1月1日至2014年12月31日，被上诉人当天签字确认表示同意。此外，劳务合同主要由民法、合同法调整，而劳动合同则由社会法中的劳动法来规范调整，劳动合同的条款及内容，国家常以强制性法律规范来规定。劳务合同受国家干预程度低，除违反国家法律、法规强制性规定外，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，且劳务合同无需采用书面的要式形式，因此，被上诉人于2013年10月27日在员工续签劳务协议征询表上的签字确认即为劳务合同已成立并生效。二、原审判决适用法律错误。首先，原审判决引用《江苏省劳动合同条例》作为裁决依据，但是此条例于2013年5月1日起实施，而上诉人与被上诉人劳动合同起始时间为2013年1月1日，用“后法”约束“先行为”有悖于法理；其次，被上诉人未主张订立无固定期限劳动合同，而原审法院径行裁决确认双方订立无固定期限劳动合同，违背了民事诉讼当事人处分原则。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，确认上诉人已合法解除与被上诉人之间的劳务关系，并不向被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资。一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。

　　被上诉人郭大庆辩称：其与上诉人之间为劳动关系，到目前为止，被上诉人仍在上诉人处上班，双方劳动关系仍然没有解除。上诉人应该支付未签订劳动合同的双倍工资。综上，原审判决正确，请求维持。

　　二审中，当事人双方未提供新的证据，并对原审法院查明的事实不持异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。

　　二审另查明，2014年7月18日，郭大庆在原审期间明确表示继续履行劳动合同，并确认无固定期限劳动关系。

　　以上事实有原审法院的谈话笔录、当事人双方的陈述等证据予以证实。

　　本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，郭大庆的各项社会保险虽仍由南京燃料实业有限公司代为缴纳，但其已不再为南京燃料实业有限公司提供劳动，而于2004年2月27日进入乐天玛特南京店从事保安工作，接受乐天玛特南京店的管理，由乐天玛特南京店按月支付劳动报酬，故郭大庆与乐天玛特南京店之间存在劳动关系，乐天玛特南京店以南京燃料实业有限公司为郭大庆缴纳社会保险为由主张双方之间为劳务关系，没有法律依据，本院不予采纳。郭大庆在《员工续签劳务协议征询表》中的签字，仅表明其愿意继续为乐天玛特南京店提供劳动，并希望签订相应的协议，但当事人双方之间一直未就签订协议达成一致意见，故郭大庆在该征询表的签字并不作为认定双方系劳务关系的依据。乐天玛特南京店以郭大庆同意续签劳务协议为由主张双方为劳务关系，依据不足，本院不予采纳。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，郭大庆于2004年2月27日进入乐天玛特南京店工作，至郭大庆收到乐天玛特南京店要求其续订劳务合同之日，郭大庆已在乐天玛特南京店工作满十年，乐天玛特南京店应当与郭大庆订立无固定期限劳动合同。原审法院根据郭大庆的请求，判决乐天玛特南京店与郭大庆之间存在无固定期限劳动合同关系，并无不当。郭大庆与乐天玛特南京店的劳动合同期满后，郭大庆仍在乐天玛特南京店工作，由于乐天玛特南京店未在一个月内与郭大庆续订劳动合同，乐天玛持南京店应当自次月起向郭大庆支付未签订劳动合同的第二倍工资，原审法院根据郭大庆的主张，并结合郭大庆该期间的工资，判决乐天玛特南京店支付郭大庆未签订劳动合同的双倍工资差额13205.93元，符合法律规定，本院予以维持。

　　综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，本院予以免收。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　陈传胜

审　判　员　　孙　军

代理审判员　　崔玉文

二〇一四年九月二十八日

书　记　员　　尹　琪 

法律知识延伸阅读