陆黎明与杜戟等劳动争议上诉案

陆黎明与杜戟等劳动争议上诉案

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

(2014)宁民终字第2895号

　　上诉人（原审原告）陆黎明。

　　委托代理人嵇红年，江苏上元律师事务所律师。

　　被上诉人杜戟。

　　被上诉人朱益。

　　被上诉人（原审被告）南京欣炎物业管理有限公司。

　　法定代表人朱玲，该公司总经理。

　　委托代理人董永斌，江苏义科律师事务所律师。

　　上诉人陆黎明与被上诉人杜戟、朱益，南京欣炎物业管理有限公司（以下简称欣炎公司）劳动争议一案，南京市江宁区人民法院于2014年5月20日作出（2013）江宁民初字第4353号民事判决。宣判后，陆黎明不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人陆黎明及其委托代理人嵇红年，被上诉人及朱益的委托代理人杜戟，被上诉人欣炎公司的委托代理人董永斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审经审理查明，南京特拉特物业管理有限公司（以下简称特拉特公司）为南京东山外国语学校（以下简称东外）提供物业服务直至2013年7月。2011年11月10日，陆黎明向特拉特公司出具申请，载明因本人自己交养老保险等五险，不需要公司办理社会统筹，申请公司将养老保险等五险的费用加入工资中发放。2012年10月1日，陆黎明与欣炎公司签订了劳务合同书一份，合同约定协议于2012年10月1日生效，至2013年6月30日终止，陆黎明从事宿舍管理工作，工资组成为基本工资＋保险补贴＋加班费＋其他。2013年7月，东外与欣炎公司签订了物业服务合同。2013年8月19日，陆黎明与欣炎公司签订了劳务合同书一份，合同约定协议自2013年8月20日生效，至2014年6月30日终止，陆黎明完成2013年至2014年壹学年学生宿舍的管理任务，工资组成为基本工资＋保险补贴＋加班费＋其他。2013年6月26日，陆黎明向欣炎公司申请，不需要欣炎公司缴纳社会保险。同年8月29日，陆黎明向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求解除与特拉特公司、欣炎公司的劳动关系，特拉特公司、欣炎公司支付其经济补偿金15750元、未签订劳动合同的双倍赔偿金23100元、加班工资30365.28元、并补缴社会保险。陆黎明工作至2013年10月22日上午下班时间，然后参加了当日的仲裁庭审，并于庭审过程中再次要求解除劳动合同。仲裁委于2013年11月7日作出宁宁劳人仲案字（2013）第1958号仲裁裁决书，裁决欣炎公司支付陆黎明加班工资2366.86、为陆黎明补缴2006年8月至2013年8月期间的社会保险。陆黎明不服，诉至原审法院，请求判令特拉特公司、欣炎公司连带支付经济补偿金15750元、支付加班工资30365.28元，并为其补缴社会保险。特拉特公司经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼。

　　原审另查明，2013年南京市中小学生寒假以及暑假时间为2013年1月29日至2月20日、7月1日至8月31日。

　　原审再查明，特拉特公司成立于2005年8月22日，法定代表人杜戟，欣炎公司成立于2012年10月17日，法定代表人为朱玲。杜戟与朱玲于1998年3月28日登记结婚。

　　原审审理中，向欣炎公司在东外的现场负责人唐家敏调查，唐家敏陈述其于2012年8月到东外负责宿舍管理，当时的物业公司名称为特拉特公司，在其负责东外宿舍管理时，陆黎明已经在特拉特公司工作。

　　关于加班时间，陆黎明陈述，其每月工作27天，每天自16时30分工作至次日8时30分，共计16小时，即使在学生上课及睡觉期间，其亦不能睡觉，需处理突发事件和打扫卫生。欣炎公司主张陆黎明每月双休日均休息，每天工作时间为当日16时30分工作至18时30分，18时30分至21时可以自由安排，21时至23时30分工作，23时30分至次日6时在学校休息，6时至7时30分工作。欣炎公司提交了2013年4至6月的考勤表，在考勤表备注栏载明工作时间为下午4：30—6：30，晚9：00—11：30，次早6：00-7：30。陆黎明对考勤表上其签名的真实性没有异议，但认为该考勤表并不能反映真实的工作时间。

　　欣炎公司提交了陆黎明2012年10月至2013年5月、2013年7月至同年10月期间的工资表，2012年10月至2013年5月，陆黎明的工资由基本工资1320元、保险550元、加班230元组成，合计2100元／月。2013年7月至9月，陆黎明的工资由基本工资1480元、加班工资70元、保险550元组成，合计2100元／月。2013年10月，陆黎明的工资由基本工资894元、加班工资274元、保险补贴372元组成，合计1540元／月。陆黎明质证认为，2013年10月的工资表不是其签字，故不予认可；其他工资表上的签名系由其本人所签，但其签字时只有总额，并没有具体的分项，各分项系欣炎公司为凑齐每月2100元工资而制作，故工资表上的加班工资不应作为已经发放的加班工资。

　　上述事实，有劳动合同书、申请、调查笔录、仲裁申请书、宁宁劳人仲案字（2013）第1958号仲裁裁决书、营业执照、补发婚姻登记证件审查处理表及当事人陈述等证据证实。

　　原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位安排劳动者加班的，应支付相应的加班工资。陆黎明与欣炎公司就陆黎明每天到岗上班时间陈述一致，即当日16时30分，双方的争议在于下班时间以及在此期间的时间段是否均应计算为工作时间。就加班时间，欣炎公司提交了2013年4月至6月的考勤表，陆黎明虽认为考勤表不能反映其真实的工作时间，但未提供证据予以反驳，故原审法院对考勤表的真实性予以采信，陆黎明的下班时间为次日上午7时30分。关于18时30分至21时，该时间段学校学生开始上晚自习，陆黎明可以自由安排时间，且考勤表上备注的工作时间不包含该段时间，故原审法院认定该时间段为非工作时间。关于11时30分至次日6时，因陆黎明系宿舍管理员，在该期间其不能离开学校需在校内，故应认定为工作时间，但该期间绝大部分时间陆黎明可以休息，即使在夜间有突发情况，但该种情况属于少数，故该段时间亦应进行折算。综上，对陆黎明每天的在岗时间进行相应折算后，原审法院认定陆黎明的工作时间为每天9.25小时。关于陆黎明主张其每月工作27天，原审法院认为，根据相关法律规定，中小学生实行双休、寒暑假放假，陆黎明主张其一年12个月每月均工作27天未提供证据予以证实，故不予采信。2013年8月29日，计承华向仲裁委申请仲裁时虽以特拉特公司、欣炎公司未为其补办社会保险、未支付加班工资为由要求与特拉特公司、欣炎公司解除劳动合同并主张经济补偿金，但陆黎明一直在欣炎公司工作至2013年10月22日下班，并在当日庭审中再次要求解除劳动合同，故原审法院认定双方的劳动合同于2013年10月22日解除。陆黎明主张2012年9月至2013年8月期间的加班工资，扣除法定节假日、双休日、寒暑假，陆黎明的工作时间为192天，每天延时加班1.25小时。陆黎明以最低工资标准作为计算加班工资的基数，不违反法律规定，原审法院予以准许。经计算，陆黎明的加班工资应为2731元。欣炎公司提交了工资表，陆黎明对工资表上其签名的真实性亦认可，虽对工资表上的具体分项不认可，但未提供证据予以反驳，且劳务合同书中亦约定了工资组成，故对工资表的真实性原审法院予以采信。根据上述工资表，欣炎公司已支付陆黎明加班工资2050元，不足部分681元应予以补足。陆黎明在欣炎公司工作期间，主动要求欣炎公司不为其缴纳社会保险，且欣炎公司亦每月支付了陆黎明社会保险补贴，故陆黎明以欣炎公司未为其缴纳保险为由主张解除劳动合同经济补偿金于法无据。欣炎公司虽然存在未足额支付陆黎明加班工资的情形，但首先欣炎公司在陆黎明离职前一年的时间安排加班的时间并不多，且已经支付了大部分的加班工资，故陆黎明以此为由解除双方的劳动关系并主张经济补偿金于法无据，原审法院不予支持。

　　关于陆黎明的工作年限。首先，从特拉特公司的答辩意见及其提交的陆黎明向其公司出具的申请可以看出，陆黎明曾与特拉特公司建立过劳动关系，故关于陆黎明进入特拉特公司的时间应由特拉特公司承担举证责任。现特拉特公司未就陆黎明进入其公司的时间举证证明，故对陆黎明关于其于2006年8月10日进入特拉特公司的主张，原审法院予以采信。其次，东外将物业服务委托给特拉特公司直至2013年7月，之后由欣炎公司承接，且从唐家敏的陈述来看，至少自2012年8月开始陆黎明即在东外负责宿舍管理工作。再次，特拉特公司未提供证据证明在2012年10月以前其与陆黎明之间的劳动关系已经解除或终止。第四，特拉特公司的法定代表人杜戟与欣炎公司的法定代表朱玲系夫妻关系。综合以上，陆黎明一直在东外负责宿舍管理工作，而劳动关系的相对方由特拉特公司变更为欣炎公司，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其工作年限应予以连续计算。陆黎明要求特拉特公司与欣炎公司承担连带责任，无法律依据，原审法院不予支持。陆黎明要求补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院处理劳动争议的范围，原审法院不予理涉。特拉特公司经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院缺席判决：一、欣炎公司于判决发生法律效力之日起10日内支付陆黎明加班工资681元。二、驳回陆黎明的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。

　　上诉人陆黎明上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律不当。理由如下：1、原审认定每天18时30分至21时，该时间段学校学生开始上晚自习，陆黎明可以自由安排时间，该时间段为非工作时间，属认定事实不清。上诉人每天上班需要到东外大门保安处签到，该签到表才是上诉人上班下班考勤的真实情况。被上诉人提供的考勤表虽然系上诉人签名，但是，上诉人签名时该表中并无工作时间的记载，该表中的工作时间系被上诉人自行添加。根据寄宿制学校的惯例，宿管员应当全时在岗。因为学生人数众多，会发生众多不确定因素存在，故宿管员须全时在岗。2、原审对11时30分至次日6日工作时间进行折算错误。根据相关规定，对于睡班等岗位，如合同无约定，则睡班时间仍应全部计算工作时间。请求二审法院依法撤销（2013）江宁民初字第4353号民事判决书并改判支持上诉人诉讼请求或发回原审法院重审。

　　被上诉人杜戟和朱益辩称：原审判决理由充分，证据确凿。请求维持原判。

　　被上诉人欣炎公司辩称：原审判决认定事实符合客观情况，也符合相关的法律规定。对睡岗时间进行折算符合相关的规范性文件。对于18时30分-21时这段时间学生全部在上晚自习，这段时间上诉人根本没有工作可做，可以自由安排，不应当计算为工作时间。请求驳回上诉，维持原判。

　　二审中，上诉人对原审查明的上诉人与欣炎公司签订有两份劳动合同的事实有异议，认为其与欣炎公司只签订了一份劳务协议，是在2012年10月签的名，没有写日期。上诉人还认为原审漏查了事实，即2013年7月1日至15日，8月18日至28日，其每天仍按正常工作时间上班。被上诉人杜戟、朱益和欣炎公司对原审查明的事实没有异议。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。

　　审理中，上诉人申请证人万某、刘某出庭作证，证人万某证明：上诉人的上班时间是每天下午4：30到第二天早上8点，中间不能离开。假期需要提前一周上班打扫卫生，从早晨8：30到下午5点左右，学生军训、老师培训也需要到校。上下班无需签到，没有考勤表。陆黎明作为站长每月有500元的补贴。证人刘某证明：上诉人的上班时间是每天下午4：30到第二天早上8：30，上下班无需签到，考勤表签字时没有注明时间段。

　　针对两位证人的证言，上诉人认为两位证人的证言能够证明考勤表载明的时间段在签字时是不存在的，暑假期间上诉人提供了劳动并有加班情况存在。

　　欣炎公司认为，证人证言不属于新证据。两位证人都在2012年9、10月份离开欣炎公司，对上诉人2012年10月份之后的上班时间不能起到证明作用。暑假期间上诉人上过几天班，但公司已发了全额工资。

　　杜戟与朱益的质证意见与欣炎公司相同。

　　本院认为，证人万某作证欣炎公司没有考勤表，证人刘某证明考勤表签字时没有注明时间段，两位证人证言明显矛盾，不能证明考勤表签字时没有注明时间段。两位证人在2012年9、10间先后离开欣炎公司，对上诉人2013年暑假期间的工作情况不能起到证明作用。结合原审查明的事实，本院对两位证人的证言不予采信。

　　本院二审查明，特拉特公司在2014年1月17日被南京市江宁区工商行政管理局登记注销。杜戟和朱益系特拉特公司的股东。在一审法院审理本案期间，杜戟和朱益未将特拉特公司已注销的情况及时告知一审法院。二审中，杜戟和朱益明确表示其愿意作为特拉特公司的股东，代替被注销的特拉特公司参加本案的二审，并放弃其在一审中的相应权利。

　　另查明，上诉人陆黎明在仲裁庭审中认可其在2012年10月1日与欣炎公司签订了劳动合同，期限自2013年8月20日至2014年6月20日。2013年暑假值班7天。陆黎明在一审庭审时明确表示不主张暑假期间的加班工资。

　　经各方当事人确认，本案的焦点问题是：1、上诉人的加班时间应当如何计算。2、被上诉人是否应当支付上诉人经济补偿金。

　　针对焦点问题1，上诉人认为，其实际每天工作16个小时，被上诉人提供的考勤表系变造而成，不存在分三个时间段问题。暑假期间加班时间应当计算，睡岗时间进行折算要在劳动合同中约定。三被上诉人认为，上诉人只在学生熄灯后半小时和学生起床前半小时有一些杂事，其他时间都在睡觉，原审按照50%折算工作时间对上诉人是有利的。一审法院也到上诉人的工作现场调查了欣炎公司的相关人员，原审判决对上诉人加班时间的认定是正确的。本院认为，根据原审查明的事实，东外学生每晚6：30-9：00上晚自习，陆黎明作为宿舍管理员，可以自由安排时间。每晚9：00至第二天早7：30，陆黎明在该期间不能离开学校。原审结合陆黎明签字的考勤表、在东外的调查情况，以及陆黎明的实际工作及工资发放情况，认定陆黎明每天的工作时间为9.25小时，并据此计算陆黎明的加班时间和加班工资，并无不当之处。上诉人在一审中已明确放弃主张暑假期间的加班工资，现二审中又提出此请求，本院不予支持。

　　关于焦点问题2，上诉人认为，被上诉人未为其发放社会保险，加班工资没有足额支付，应该支付经济补偿金。三被上诉人认为，没有缴纳保险是上诉人自己申请不予缴纳的，也不存在故意克扣加班工资的情况，经济补偿金不应当支付。本院认为，上诉人主动要求欣炎公司不为其缴纳社会保险，欣炎公司亦不存在故意克扣加班工资的情形，上诉人主张经济补偿金无事实和法律依据，原审法院不予支持正确。

　　综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，本院予以免收。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　夏绪敏

代理审判员　　蔡晓文

代理审判员　　鲍蓉蓉

二〇一四年九月二十八日

书　记　员　　莫欣欣 

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