毛丽红与上海徐汇区民办枫叶交响幼儿园劳动合同纠纷上诉案

毛丽红与上海徐汇区民办枫叶交响幼儿园劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第869号

　　上诉人（原审原告）毛丽红。

　　被上诉人（原审被告）上海徐汇区民办枫叶交响幼儿园。

　　法定代表人＊＊，董事长。

　　委托代理人万能，上海一曼律师事务所律师。

　　上诉人毛丽红因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　原审法院认定，毛丽红于2011年8月16日至上海徐汇区民办枫叶交响幼儿园（以下简称“枫叶幼儿园”）工作。同年9月1日，双方签订劳动合同，主要约定：合同期限为2011年8月16日至2012年8月31日，毛丽红工作内容为教师，工作地点为枫叶幼儿园，毛丽红月基本工资为2，500元，银行代发，双方还对其他事项作了约定。

　　毛丽红在枫叶幼儿园处正常出勤至2012年9月13日，次日起至同月29日，毛丽红至上海交响音乐进修学校工作。2012年11月7日至12月30日，毛丽红至上海市徐汇襄阳南路第一幼儿园工作。2013年1月4日至1月30日，毛丽红再次至上海交响音乐进修学校工作。

　　枫叶幼儿园出具落款日期为2013年2月28日的通知书一份，内容为：“经上海徐汇区民办枫叶交响幼儿园董事会讨论决定，毛丽红老师不适合担任枫叶交响幼儿园教师一职，从即日起与你终止一切劳动关系，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》相关规定，给予你2个月的补偿。”毛丽红签收该通知书，落款日期为2013年4月9日。

　　原审法院另查明，2011年12月起，毛丽红每月工资组成为：基本工资1，200元、学历200元、职称300元、资历300元、岗位600元、综合考核300元，另有班额提成和艺术课每月不固定。2012年5月至9月，毛丽红每月工资中综合考核0元。2012年5月班额提成540元、8月班额提成135元。2012年5月至9月，枫叶幼儿园另以“事病假”名义扣794.02元、1，300元、1，004.55元、1，243元、1，524元。毛丽红2012年5月病假5天；6月病假1个月；7月9日至31日病假，其中7月23日至26日无病假单，27日有就医记录；8月病假两周。

　　2012年10月至12月，毛丽红应发工资分别为2，900元、3，000元、3，620元，实发工资分别为2，890元、2，460元、3，180元。

　　2013年1月31日，枫叶幼儿园以“预支1月工资”名义支付毛丽红3，000元；3月支付毛丽红3，660元，注明付款用途：1月预支3，000元、欠440元，2月份一周640元、补3月份2，560元（补偿费）、年终奖900元；4月以“补4月补偿费”的名义支付3，000元。枫叶幼儿园主张3月补偿费应为3，000元，扣除了社会保险费个人承担部分440元，故为2，560元。

　　原审法院又查明，毛丽红持有调休单原件一份，记载：时间1天3小时半，加班12／10、1／16。毛丽红主张2011年12月10日加班8小时、2012年1月16日加班3.5小时。枫叶幼儿园主张毛丽红已调休，调休单原件应收回，但毛丽红未交给枫叶幼儿园。

　　原审法院再查明，枫叶幼儿园为毛丽红缴纳了2011年9月至2012年8月、2012年10月至2013年4月社会保险费。

　　2013年5月23日，毛丽红向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求枫叶幼儿园：1、支付2012年8月31日至2013年3月21日未签订劳动合同的双倍工资差额21，000元；2、支付2012年5月至9月、11月至12月工资差额11，027元；3、自2013年4月10日起恢复劳动关系，并按3，500元工资标准支付2013年4月10日起至仲裁裁决之日止的工资并缴纳2013年4月起至仲裁裁决之日止的社会保险费；4、支付2011年12月10日、2012年5月8日休息日加班710.60元、2013年1月16日延时加班工资100元；5、补缴2012年9月至10月、2013年3月至4月的社会保险费。

　　仲裁庭审中，毛丽红陈述申诉请求时口误，第4项申诉请求中2013年1月16日应为2012年1月16日。

　　2013年7月10日，该仲裁委员会作出裁决：1、枫叶幼儿园于裁决生效之日起七日内支付毛丽红2012年10月1日至2013年3月21日未签订劳动合同的双倍工资差额14，285.71元；2、枫叶幼儿园应于上述期限内支付毛丽红2012年5月8日休息日加班工资143.68元；3、枫叶幼儿园于裁决生效之日起十五日内向上海市徐汇区社会保险事业管理中心为毛丽红补缴2012年9月社会保险费1，247.70元（其中包括代扣代缴毛丽红应当承担的社会保险费286元）；4、毛丽红于裁决生效之日起十日内将个人应当承担的社会保险费286元交予枫叶幼儿园；5、对毛丽红的其他申诉请求均不予支持。毛丽红不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，请求判令：1、枫叶幼儿园支付2012年10月1日至2013年3月21日未签订劳动合同的双倍工资差额21，000元；2、枫叶幼儿园支付2012年5月至9月、11月至2013年3月工资差额11，027元；3、双方自2013年4月9日起恢复劳动关系；4、枫叶幼儿园按每月3，500元的标准支付2013年4月9日起至判决之日止的工资，并且缴纳至判决之日止的社会保险费；5、枫叶幼儿园支付2011年12月10日加班工资316.20元、2012年1月16日加班工资197.70元；6、枫叶幼儿园补缴2013年3月至4月社会保险费。

　　原审庭审中，毛丽红还向原审法院提供：2013年4月2日毛丽红与枫叶幼儿园法定代表人俞炜的三段谈话录音，证明双方签订了三年期的劳动合同。其中第一段谈话内容：“（毛丽红）你这样说这个话仇老师没有给你方案，那你既然这个合同上连工资都没有，我当然就会去问仇老师，这个合同到底是不是仇老师你做的合同。（俞炜）“合同怎么会仇老师做的呢？合同是小杜做的，因为她行政工作她负责行政……（毛丽红）所以我现在可以来上班啊，你现在既然合同签到一五年的话我就可以天天来上班，你要不就是要正常的解除理由。（俞炜）我解除了，我没有解除理由，也没有跟你签合同，我没有跟你签合同”。第二段谈话内容：“（毛丽红）俞老师，你这个很好玩啊。你签了合同。（俞炜）合同我告诉你啊，我跟你签合同是对的，我是要跟你来上班。但是你不珍惜，你自己闯的祸”。第三段谈话内容：“（俞炜）你三月份不上班我还给你工资，三月份为什么不让你来上班，是你犯了错误……（毛丽红）你叫我来签了合同。（俞炜）我是，签合同的目的是什么，是想留你……”。

　　枫叶幼儿园表示，谈话录音系在俞炜不知情的情况下录的音，内容上也无法证明双方签订过劳动合同。

　　因枫叶幼儿园确认谈话一方为俞炜，故原审法院对谈话录音的真实性予以确认，但上述谈话中俞炜没有就双方是否最后签订劳动合同及劳动合同的内容作出明确的回应，而是明确没有签订劳动合同，故谈话内容不能证明双方实际就劳动合同的签订达成了一致，也无法印证双方签订了三年期的劳动合同，故该证据的证明内容原审法院不予确认。

　　原审法院认为，毛丽红与枫叶幼儿园签订的劳动合同于2012年8月31日期满，之后毛丽红仍在枫叶幼儿园处工作，故双方自2012年9月1日起建立事实劳动关系。2012年9月14日起，毛丽红先后至上海交响音乐进修学校、上海市徐汇区襄阳南路第一幼儿园工作。毛丽红主张系根据枫叶幼儿园的安排至其他学校工作，枫叶幼儿园主张系介绍毛丽红至其他学校工作，双方劳动关系已终结。但枫叶幼儿园未举证证明2012年9月已将劳动关系终结的意思表示告知毛丽红，且枫叶幼儿园确认2012年10月毛丽红仍至枫叶幼儿园处上班，枫叶幼儿园发放了相应的工资、枫叶幼儿园也为毛丽红缴纳了2012年10月起的社会保险费，故原审法院采信毛丽红的主张，认定2012年9月14日起，毛丽红根据枫叶幼儿园安排至其他学校工作，双方劳动关系存续。枫叶幼儿园出具了落款日期为2013年2月28日的通知书，注明双方劳动关系即日起终止，但枫叶幼儿园未举证证明当日将该通知书送达给毛丽红。现毛丽红提供的谈话录音中枫叶幼儿园法定代表人明确解除双方劳动关系，故双方劳动关系于2013年4月2日终结。毛丽红主张2013年3月21日签订了三年期的劳动合同，如前所述，毛丽红提供的谈话录音，原审法院对其证明内容不予确认，毛丽红又未提供其他证据，故原审法院对毛丽红的主张不予采信。现枫叶幼儿园未举证证明其终结双方劳动关系符合法律规定，故其系违法终结劳动关系。因双方于2013年9月起建立了事实劳动关系，毛丽红主张恢复劳动关系，缺乏依据，枫叶幼儿园应支付毛丽红违法终结劳动关系的赔偿金，原审法院将根据毛丽红离职前十二个月的平均工资依法核算赔偿金金额，并扣除枫叶幼儿园以补偿金名义支付的6，000元。

　　毛丽红工资组成为基本工资1，200元、学历200元、职称300元、资历300、岗位600元，合计2，600元，另有综合考核、班额提成等。因2012年5月至8月，毛丽红出勤未满整月，原审法院以毛丽红每月工资2，600元的70%为病假工资计算基数，因毛丽红连续工龄不满2年，故其病假工资标准应按病假工资计算基数的60%计算，即1，092元，该金额低于本市当年度企业职工最低工资标准的80%，故应补足到本市当年度企业职工最低工资标准的80%，即1，160元。毛丽红未举证证明其每月班额提成的金额，故原审法院根据枫叶幼儿园的计算金额，确定其每月班额提成。2012年11月至2013年1月，枫叶幼儿园支付给毛丽红的应发工资均不低于3，000元，毛丽红未举证证明存在差额，故上述期间，原审法院确认应发工资不存在差额，扣除社会保险费个人承担部分后，2012年11月实发工资差100元，其余月份实发工资无差额。2013年2月2日至24日，毛丽红主张休年休假，但未就此提供相应证据，故原审法院对此不予采信，认定上述期间为旷工，2月毛丽红出勤一周。2013年3月，枫叶幼儿园法定代表人俞炜在录音中确认系枫叶幼儿园不让毛丽红上班，枫叶幼儿园未举证证明不让毛丽红上班存在正当理由，故枫叶幼儿园应支付毛丽红该月正常出勤工资。综上，结合毛丽红每月出勤情况，扣除其病假及旷工工资，经原审法院核算，2012年5月至9月、11月至2013年3月工资存在差额5，459.49元，枫叶幼儿园应予补足。

　　如前所述，2012年9月起，双方劳动关系存续。因双方劳动合同于2012年8月31日期满，此后双方未续签劳动合同，故毛丽红主张2012年10月1日至2013年3月21日未签订劳动合同的双倍工资差额，与法不悖，原审法院予以准许。根据枫叶幼儿园上述期间应支付毛丽红的工资，经原审法院核算，枫叶幼儿园应支付毛丽红上述期间双倍工资差额15，341.43元。

　　毛丽红主张2011年12月10日加班1天、2012年1月16日加班3.5小时，枫叶幼儿园主张毛丽红已调休，毛丽红予以否认。枫叶幼儿园未提供相应证据，且毛丽红持有调休单原件，故原审法院对枫叶幼儿园的主张不予采信，确认毛丽红存在上述加班的事实。因毛丽红工资组成中的班额提成每月不固定，故应从加班工资计算基数中予以剔除。经原审法院核算，枫叶幼儿园应支付毛丽红2011年12月10日休息日加班工资263.64元，2012年1月16日延时加班工资86.51元。

　　因社会保险费的补缴与否不属于人民法院受理范围，故毛丽红关于社会保险费的诉讼请求，原审法院不作处理。枫叶幼儿园未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从。毛丽红未对其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从。

　　根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条的规定，原审法院判决：一、上海徐汇区民办枫叶交响幼儿园于判决生效之日起七日内支付毛丽红2012年10月1日至2013年3月21日未签订劳动合同的双倍工资差额15，341.43元；二、上海徐汇区民办枫叶交响幼儿园于判决生效之日起七日内支付毛丽红2012年5月至9月、11月至2013年3月工资差额5，459.49元；三、上海徐汇区民办枫叶交响幼儿园于判决生效之日起七日内支付毛丽红2011年12月10日休息日加班工资263.64元、2012年1月16日延时加班工资86.51元、2012年5月8日休息日加班工资143.68元；四、上海徐汇区民办枫叶交响幼儿园于判决生效之日起七日内支付毛丽红违法终结劳动关系的赔偿金差额3，490.08元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。

　　原审法院判决后，毛丽红不服，向本院提出上诉称：其在原审时提供的录音证据可以证明枫叶幼儿园于2013年3月21日与其补签过一份期限自2012年9月1日至2015年8月31日，为期3年的劳动合同，故双方的劳动关系应予恢复。2013年2月2日起其休十天年假，枫叶幼儿园应正常支付其工资。其在计算工资差额时将奖金也一并计算在内，故2012年5月至9月、同年11月至2013年3月的工资差额应为11，027元。请求二审法院撤销原审判决第二、四项，依法改判：1、枫叶幼儿园支付2012年5月至9月、同年11月至2013年3月的工资差额11，027元；2、双方自2013年4月9日起恢复劳动关系，枫叶幼儿园按每月3，500元的标准支付其自2013年4月9日起至判决之日止的工资；3、枫叶幼儿园为其缴纳至判决之日止的社会保险费。

　　被上诉人枫叶幼儿园辩称：毛丽红去上海交响音乐进修学校、上海市徐汇区襄阳南路第一幼儿园工作均是枫叶幼儿园帮忙介绍的，并非是派去的。双方的劳动关系至2012年8月31日已终结，并未续签过三年期的劳动合同。2013年2月毛丽红也没有向枫叶幼儿园表示要休年休假，当时其在其他单位工作，和枫叶幼儿园无关。枫叶幼儿园已补给毛丽红6，000元，故不存在还需支付工资差额的情形。社保费不属于法院处理范围。不同意毛丽红的上诉请求，请求二审法院依法驳回毛丽红的上诉，维持原审法院判决。

　　二审审理中，上诉人毛丽红向本院提供录音证据及整理文本、短信文本（内容“俞：小毛，我联系不上你，明天十一点来学校我等你”），旨在证明枫叶幼儿园法定代表人俞炜曾于2013年3月20日通知毛丽红次日去学校签合同，后双方补签了三年期的劳动合同。枫叶幼儿园认为短信文本不属于新的证据，且当时俞炜让毛丽红来幼儿园也不是签合同，而是有其他事情。鉴于毛丽红二审时提供的录音证据与原审时提供的一致，且该证据已在原审时经过枫叶幼儿园的质证，原审法院也在判决中确认了该证据的真实性，故本院对该证据不再重复认定；短信文本的内容不能得出俞炜通知毛丽红去枫叶幼儿园是签劳动合同，故该证据不能证明毛丽红所主张的待证事实，对该证据的证明力本院不予认定。

　　本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

　　本院认为，本案的主要争议焦点是枫叶幼儿园与毛丽红的前一份劳动合同到期后，双方是否又签订了三年期的劳动合同。毛丽红为证明该事实，提供了其与枫叶幼儿园法定代表人俞炜的录音证据，但在该录音证据中，有关双方签合同的内容均是毛丽红本人在陈述，俞炜并未明确认可该事实，而是表示“我没有跟你签合同”，故该录音证据尚不足以证明双方已签订了毛丽红所指向的三年期的劳动合同。毛丽红要求恢复劳动关系及由枫叶幼儿园支付其2013年4月9日之后工资的主张，本院难以支持。原审法院判令枫叶幼儿园应承担违法终结劳动关系的赔偿责任，并无不当。

　　关于工资差额，原审法院根据毛丽红的工资组成并考虑到毛丽红存在病假、未出勤等情况，计算得出的工资差额亦无不妥。毛丽红主张其2013年2月2日起未上班是休了十天年休假，未提供证据证明。毛丽红关于缴纳社会保险费的主张不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审法院不予处理是正确的。综上所述，上诉人毛丽红的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　上诉案件受理费10元，由上诉人毛丽红负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　郑东和

代理审判员　　杜建泉

代理审判员　　周　寅

二〇一四年九月二十八日

书　记　员　　邓　金

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 

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