罗新国与东莞市南祥造船有限公司、汤羽劳动合同纠纷案

 
罗新国与东莞市南祥造船有限公司、汤羽劳动合同纠纷案广东省东莞市中级人民法院民事判决书(2014)东中法民五终字第1447号　　上诉人（原审原告）：罗新国。　　委托代理人：钟伟强，广东莞诚律师事务所律师。　　上诉人（原审被告）：东莞市南祥造船有限公司。　　法定代表人：刘金水，厂长。　　委托代理人：黄润彬，该公司总监。　　委托代理人：朱小明，广东南滨律师事务所律师。　　上诉人（原审被告）：汤羽。　　委托代理人：汤群。　　上诉人罗新国、东莞市南祥造船有限公司（以下简称“南祥公司”）、汤羽劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法虎民一初字第173号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。　　原审法院查明：2012年10月4日，南祥公司与汤羽签订一份《76.8米沙机船体安装造合同》，约定：南祥公司委托汤羽施工队建造一艘76.8米沙机。汤羽承接了上述船只的建造工程后，开始招聘员工进行施工。2013年4月19日，罗新国被汤羽招聘开始从事上述船只的建造工作，南祥公司随后为罗新国参办了工伤保险。罗新国于2013年5月28日在南祥公司2号船台处吊装钢板时，被倒下的钢板砸伤双足，于2013年6月28日被东莞市社会保障局认定为工伤，于2013年10月12日被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2013年10月，罗新国从东莞市社会保险基金管理中心领取了一次性伤残补助金13500元及一次性工伤医疗补助金3208元后，要求南祥公司支付工伤保险待遇的差额部分遭拒，遂向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭提起仲裁，要求南祥公司向其支付一次性伤残补助金差额27000元、一次性伤残就业补助金36000元、一次性工伤医疗补助金差额3000元、4.5个月停工留薪期间工资27000元、2013年4月19日至10月19日未签订劳动合同的二倍工资差额36000元。东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭经审理后，于2013年12月31日作出东劳人仲虎庭（2013）426号仲裁裁决书，裁决：一、确认南祥公司与罗新国的劳动关系于2013年11月21日解除，由南祥公司向罗新国支付一次性伤残补助金差额5742元、一次性工伤医疗补助金差额1068元、一次性伤残就业补助金17104元、2013年5月28日至10月12日停工留薪期间工资10125元、2013年5月19日至5月27日未签订劳动合同的二倍工资885元；二、驳回罗新国的其他申诉请求。罗新国与南祥公司均不服上述仲裁裁决，在法定期限内起诉至原审法院。　　双方均确认罗新国自2013年5月19日至10月17日期间先后领取了11300元，但对于该数额中有多少属于2013年4月19日至5月27日期间的工资，有多少属于借支款则意见不一。对此，罗新国主张11300元中有6300元属于2013年4月19日至5月27日期间的工资，有5000元属于借支款；南祥公司则主张11300元中有1890元属于2013年4月19日至5月27日期间的工资，有9410元属于借支款。经统计，罗新国2013年4月份平时上班58小时，休息日上班27小时，2013年5月份平时上班135小时，休息日上班63小时。　　原审法院认定以上事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、76.8米沙机船体安装造合同、授权购买工伤保险委托书、安全协议、考勤登记表、借支表以及庭审笔录等。　　原审法院认为：本案系劳动争议。虽然南祥公司已将涉案船舶的建造工程发包给汤羽施工队，但鉴于汤羽施工队并没有相应的建造资质，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，南祥公司应与汤羽一并就本案承担连带责任。综合双方的诉辩意见，对本案的争议焦点归纳、分析如下：　　关于工伤保险待遇的计算问题。双方对于罗新国工伤发生前的月均工资数额各执一词，但均未能提交充分证据证明各自的主张，双方申请的证人出庭作证时所作的证词不尽一致，且均未能指向证明罗新国的工资情况。在此情况下，结合罗新国的工作岗位，原审法院参照2012年度东莞市交通运输设备制造业工资指导价位的中位数，认定罗新国受伤前月均工资为3797元。　　关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。罗新国因工受伤，导致九级伤残，并已于2013年10月19日解除了双方的劳动关系。因此，依照《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，罗新国可获九个月本人工资的一次性伤残补助金、二个月本人工资的一次性工伤医疗补助金和八个月本人工资的一次性伤残就业补助金。鉴于罗新国已从社保机构处领取了一次性伤残补助金13500元及一次性工伤医疗补助金3208元，南祥公司、汤羽应向其支付一次性伤残补助金差额20673元（3797元／月×9个月-13500元）、一次性工伤医疗补助金差额4386元（3797元／月×2个月-3208元）、一次性伤残就业补助金30376元（3797元／月×8个月）。　　关于停工留薪期工资的问题。本案中，罗新国于2013年5月28日发生工伤，被诊断为“右胫骨断裂并皮肤撕脱伤，左足第4、5跖日骨及跟骨骨折，左小腿皮肤挫擦伤”，于2013年10月12日被鉴定为九级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，停发原待遇并依法享受伤残待遇。罗新国工伤发生后，不仅需要治疗，且需要休养，而船舶建造工作是体力活，休养期间无法从事该工作。因此，结合医疗期的需要及鉴定时间，原审法院认定罗新国的停工留薪期为2013年5月28日至10月12日。南祥公司以罗新国于2013年8月3日回老家为由主张医疗期应算至2013年8月3日，于法无据，原审法院不予采纳。前述认定的月均工资3797元是包括加班费在内的，而因停工留薪期不存在加班，故该期间的工资应当剔除加班费。南祥公司与汤羽主张罗新国的工作时间为每月26天，每天9小时，该工作时间与罗新国在2013年5月的考勤时间相对应，故原审法院予以采信，并以此计算出罗新国的小时工资为：3797÷（21.75×8＋21.75×（9-8）×150%＋（26-21.75）×9×200%）=13.41元。由此计算出其停工留薪期工资为：（4×8（5月28日至31日期间有4个工作日）＋174×4（6月-9月）＋6×8（10月1日至12日期间有6个工作日））×13.41＝10406.16元。　　双方均确认罗新国自2013年5月19日至10月17日期间先后领取了11300元，但对于该数额中有多少属于2013年4月19日至5月27日期间的工资，有多少属于借支款则意见不一。对此，罗新国主张11300元中有6300元属于2013年4月19日至5月27日期间的工资，有5000元属于借支款；南祥公司则主张11300元中有1890元属于2013年4月19日至5月27日期间的工资，有9410元属于借支款。如前所述，原审法院依法认定罗新国的小时工资为13.41元，结合其于2013年4月19日至5月27日期间的工作时间（其中2013年4月份平时上班58小时，休息日上班27小时；2013年5月份平时上班135小时，休息日上班63小时），计算出该期间工资为：（（58＋135）＋（27＋63）×200%）×13.41＝5001.93元。亦即：罗新国领取的11300元中有5001.93元属于工资，有6298.07元属于借支款。南祥公司与汤羽应付罗新国停薪留职期间工资为10406.16元，扣除已付借支款6298.07元，尚应支付停薪留职期间工资差额为4108.09元。　　关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。汤羽在未进行工商登记且缺乏相应资质的情况下，以“汤羽施工队”的名义对外招聘员工，显然不当。但是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，罗新国要求支付未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏法律依据。但是，鉴于南祥公司同意支付2013年5月19日至27日期间未签订劳动合同二倍工资差额540元，原审法院予以确认。　　原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、第九十四条、《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十六条、第三十四条、第六十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、南祥公司应于判决发生法律效力之日起三日内向罗新国支付一次性伤残补助金差额20673元、一次性工伤医疗补助金差额4386元、一次性伤残就业补助金30376元、停工留薪期工资差额4108.09元、2013年5月19日至27日期间未签订劳动合同二倍工资差额540元；二、汤羽应就判决第一判项指向的债务承担连带责任；三、驳回罗新国的其他诉讼请求；四、驳回南祥公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由罗新国承担5元，南祥公司、汤羽承担5元。　　一审宣判后，罗新国、南祥公司、汤羽均不服，分别向本院提起上诉。　　罗新国上诉称：一、工伤保险待遇应以罗新国月平均工资6000元作为计算基数，一审法院认定罗新国受伤前月平均工资为3797元与事实不符。罗新国入职南祥公司时，双方约定每天工资为200元，故月工资为6000元，此事实有证人廖某某的证言为证；同时，南祥公司提供的考勤表显示，罗新国受伤前上班31.5天，而罗新国向汤羽的借支款中，有6300元是受伤前的工资，由此推算，罗新国每天工资为200元，即月工资为6000元。因此，罗新国月平均工资为6000元是事实，应以此作为基数计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、未签订劳动合同的双倍工资差额等。二、罗新国向汤羽的借支款不应在本案中处理。罗新国向汤羽的借支款所产生的是民间借贷关系，而本案属于劳动争议纠纷，两者分属不同的法律关系，不应在本案中处理罗新国向汤羽的借支款问题。一审法院在罗新国的赔偿款中扣除借支款，明显没有法律依据。三、南祥公司没有与罗新国签订书面劳动合同，应依法支付两倍工资差额。罗新国于2013年4月19日入职南祥公司，但该公司并没有依法在一个月内与罗新国签订劳动合同，而双方劳动关系于2013年11月19日解除，因此，南祥公司应依法向罗新国支付2013年5月19日至11月19日未签订劳动合同的双倍工资差额。请求：1.依法改判南祥公司向罗新国支付一次性伤残补助金差额27000元、一次性工伤医疗补助金差额4386元、一次性伤残就业补助金36000元、停工留薪期间工资27000元、2013年4月19日至11月19日未签订劳动合同的双倍工资差额36000元；汤羽对上述债务承担连带清偿责任。2.由南祥公司、汤羽承担本案一、二审全部诉讼费用。　　南祥公司上诉称：一、罗新国的实际工资为1800元／月，一审判决参照2012年度东莞市交通运输设备制造业工资指导价位的中位数，认定罗新国受伤前月平均工资为3797元，并以此作为计算其工伤待遇的基数，缺乏事实依据和法律依据。罗新国系汤羽施工队雇佣的散工，2013年4月19日入职。由于罗新国入职时已经59岁，临近法定退休年龄，本身年龄偏大；加上罗新国没有任何技术专长，只能从事临时性、辅助性工作。其在试用期内的工资为1800元／月，汤羽施工队的《考勤表》及《借支单》均有记录。二、一审判决将罗新国的停工留薪期计算为自2013年5月28日到10月12日错误。罗新国2013年4月19日入职，5月28日受伤。在2013年8月3日就离开东莞回到老家江西，之后一直未返回汤羽施工队上班，故其停工留薪期只能从2013年5月28日计算至8月3日。三、罗新国1800元／月的工资待遇，没有低于东莞市的最低工资标准，且东莞市社会保险基金管理中心也是按此标准支付给罗新国一次性伤残补助金和工伤医疗补助金。故应按罗新国实际工资标准1800元／月计算工伤待遇。本案证据汤羽施工队的《考勤表》及《借支单》均证明罗新国的工资为1800元／月，原审法院应当按照1800元／月的工资标准计算罗新国的工伤待遇。即使工资确实无法查清，按照以往的司法实践，也只能按照东莞市上年度职工平均工资2138元／月为基数计算。原审法院参照2012年度东莞市交通运输设备制造业工资指导价位的中位数，来认定罗新国受伤前月平均工资为3797元，与本案事实严重不符，缺乏法律依据。原审法院虽然判决南祥公司与汤羽施工队承担连带责任，但汤羽施工队早已完工撤场，工程款也基本结清。赔偿责任实际将转嫁到南祥公司，客观上加重了实体经济的负担，对南祥公司而言，极不公平。请求：撤销一审判决，改判向罗新国支付一次性伤残就业补助金14400元、2013年5月28日至8月3日停工留薪期间工资3960元。　　汤羽上诉称：一、罗新国2013年4月19日入职时已经59岁，没有任何技术专长，从事搬运、清洁的杂工。试用期三个月内的工资为1800元／月（包吃住），施工队的《考勤表》及《借支单》可以反映。二、罗新国2013年4月19日入职，5月28日受伤。在2013年8月3日就离开东莞回到老家江西，之后一直未返回施工队上班，故其停工留薪期只能从2013年5月28日计算至8月3日。三、施工队的《考勤表》及《借支单》均已证明罗新国的工资为1800元／月，且有施工队的工友证实。原审法院参照2012年度东莞市交通运输设备制造业工资指导价位的中位数，来认定罗新国受伤前月平均工资为3797元，与事实不符。请求：撤销一审判决，改判为按1800元／月的实际工资向罗新国支付一次性伤残就业补助金，按1800元／月的实际工资计算罗新国自2013年5月28日至8月3日期间的停工留薪期间工资。　　南祥公司、汤羽、罗新国均未就对方的上诉在法定期限内向本院提交书面答辩意见。　　二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。　　经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。　　本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的主要焦点为罗新国的各项工伤待遇金额。　　罗新国的受伤被认定为工伤，依法应当享有相应的工伤待遇。罗新国入职后并未签订劳动合同，除借支款项外也未领取工资；南祥公司、汤羽、罗新国对罗新国受伤前的月平均工资主张不一，根据双方提供的《借支单》及证人廖某某的证言，不能证实罗新国受伤前的月平均工资；罗新国受伤前的月平均工资无法查清，故原审法院参照2012年度东莞市交通运输设备制造业工资指导价位的中位数来认定罗新国受伤前月平均工资并以此计算各项工伤待遇并无不当。南祥公司以罗新国回老家为由主张医疗期应算至2013年8月3日缺乏依据；原审法院结合罗新国的医疗情况及伤残等级鉴定时间，认定罗新国的停工留薪期是合理的。　　至于罗新国借支的款项，从《借支单》及证人廖某某的证言来看，该款项为汤羽支付给罗新国的工资等，故原审法院在纠纷处理中对该款项进行处理并无不当。罗新国为挂靠南祥公司的汤羽以“汤羽施工队”的名义所聘请；根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，罗新国诉请未签订劳动合同的二倍工资差额缺乏法律依据。南祥公司将涉案工程发包给无相应资质的汤羽施工队，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，南祥公司应与汤羽一并就本案承担连带责任。　　综上所述，罗新国、南祥公司、汤羽的上诉理据均不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：　　驳回上诉，维持原判。　　本案二审案件受理费30元，由罗新国、南祥公司、汤羽各负担10元（已预交）。　　本判决为终审判决。审　判　长　　叶志超代理审判员　　王　聪代理审判员　　陈美苑二〇一四年十月十三日书　记　员　　叶婉珍

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