陆轶与东莞市亚茂食品有限公司等劳动合同纠纷上诉案

 陆轶与东莞市亚茂食品有限公司等劳动合同纠纷上诉案广东省东莞市中级人民法院　　民事判决书(2014)东中法民五终字第1457号　　上诉人（原审原告）：陆轶。　　委托代理人：罗苏华，广东方中天律师事务所律师。　　被上诉人（原审被告）：东莞市亚茂食品有限公司。　　法定代表人：李继武。　　委托代理人：莫汝坤、刘运洪，分别系广东莞信律师事务所律师、辅助人员。　　被上诉人（原审被告）：东莞市南城亿维饮食店。　　经营者：钟汉强。　　委托代理人：徐彪、刘运洪，分别系广东莞信律师事务所律师、辅助人员。　　被上诉人：张志超。系原审被告东莞市南城宏景饮食店的经营者。　　上诉人陆轶因与被上诉人东莞市亚茂食品有限公司（以下简称亚茂公司）、被上诉人东莞市南城亿维饮食店（以下简称亿维饮食店）、被上诉人张志超劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。　　原审法院查明：陆轶主张于2013年3月15日入职亚茂公司，担任运营总监，主要负责亚茂公司门店经营和创设，其中包括亿维饮食店、东莞市南城宏景饮食店（以下简称宏景饮食店），月平均工资为10000元。　　亚茂公司主张与陆轶不存在劳动合同关系。亿维饮食店、宏景饮食店主张与陆轶系顾问关系，双方达成口头协议，亿维饮食店、宏景饮食店向陆轶支付顾问费，陆轶为亿维饮食店、宏景饮食店建立营运标准和手册，陆轶只需交付工作成果即可，并不接受亿维饮食店、宏景饮食店管理约束。　　陆轶为证明其主张提交了工作证、“即食坊”就餐小票、银行卡客户交易查询／打印清单、“改革开饭”商标详细信息（网上打印）予以证明。其中工作证显示“姓名：陆轶，部门：改革开饭，职务：总监”，并盖有亚茂公司人力资源部公章。亚茂公司主张亿维饮食店的经营者钟汉强、宏景饮食店的经营者张志超也是亚茂公司的员工，亿维饮食店、宏景饮食店聘请了陆轶当短期顾问，为方便陆轶与钟汉强、张志超沟通，故制作了该工作证作为陆轶临时进出亚茂公司的出入证。亚茂公司进一步表示陆轶的工作证样式与其正式员工的工作证样式不一样，正式员工的工作证均注明了编号和入职日期，但陆轶的没有，陆轶对此不予确认。“即食坊”就餐小票正面均有陆轶签名，陆轶主张该小票系亿维饮食店出具，系免费提供的工作餐，由陆轶签名并保存，其中一张小票背面有宏景饮食店经营者张志超及亿维饮食店两名员工邓某某、罗某某的签名，该小票与普通顾客就餐小票有区别，如果是工作餐则小票属性一栏写“膳食”，没有金额显示，普通顾客的小票则写“堂食”或“外卖”，有金额显示。亿维饮食店、宏景饮食店对“即食坊”就餐小票真实性不予确认，认为该小票可以随时打印，是陆轶指导亿维饮食店处理膳食小票的方式，不代表双方存在劳动关系。银行卡客户交易查询／打印清单显示曾锦良分别于2013年5月16日、2013年6月16日向陆轶转账10000元、50000元。陆轶主张10000元系亚茂公司支付其3、4月份各半个月的工资10000元，50000元系亚茂公司支付其5月至9月份工资共50000元，其中6月至9月的工资40000元是亚茂公司、亿维饮食店、宏景饮食店为了留住陆轶在其工作所以预先支付了陆轶工资。亚茂公司、亿维饮食店、宏景饮食店表示曾锦良与亿维饮食店、宏景饮食店的经营者是朋友关系，曾锦良是介绍陆轶为亿维饮食店、宏景饮食店当顾问的中间人，上述款项是亿维饮食店、宏景饮食店通过曾锦良向陆轶支付的顾问费。“改革开饭”商标详细信息显示申请人为亿维饮食店，陆轶主张“改革开饭”的商标是亿维饮食店申请并使用，后由宏景饮食店自成立之日使用至今，陆轶工作证中的“改革开饭”指亿维饮食店。亿维饮食店、宏景饮食店对“改革开饭”商标详细信息真实性不予确认。　　经东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭调查取证，亚茂公司的三名员工温某某、卢某某、黄某某均表示不认识陆轶，认为陆轶的工作证与其工作证相似但也有差别，主要是没有编号、入职时间等。亿维饮食店的员工刘松花、林福彬表示知道陆轶，听说陆轶是老板找回来指导店里的工作，但陆轶很少过来。宏景饮食店的员工邓丽娟表示不认识陆轶。亿维饮食店、宏景饮食店表示陆轶只交付了部分工作成果，且不符合要求，陆轶最终也未能完成整个顾问工作。　　另原审法院根据亿维饮食店的申请，向深圳市社会保险基金管理局调取陆轶于2013年3月至2013年7月在深圳的社会保险缴纳情况。深圳市社会保险基金管理局向原审法院提交了《员工参加社会保险清单》，该清单显示2013年3月、2013年4月深圳真功夫餐饮管理有限公司为陆轶缴纳了养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。　　陆轶就二倍工资差额、赔偿金、社会保险费等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭（以下简称仲裁庭）申请仲裁，请求如下：1.亚茂公司、亿维饮食店、宏景饮食店支付2013年4月15日至2013年9月27日未签订劳动合同的二倍工资差额55333元；2.亚茂公司、亿维饮食店、宏景饮食店支付代通知金10000元；3.亚茂公司、亿维饮食店、宏景饮食店支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金12828元；4.亚茂公司、亿维饮食店、宏景饮食店为陆轶缴纳社会保险费；5.亚茂公司、亿维饮食店、宏景饮食店承担连带责任。仲裁庭于2014年1月8日作出东劳人仲南城庭案字（2013）373号裁决书（以下简称仲裁裁决书），经仲裁会议集体讨论决定，裁决：驳回陆轶的全部申诉请求。陆轶不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。双方对仲裁裁决书查明的事实均无异议。　　原审法院认定上述事实的证据，有陆轶提交的工作证、“即食坊”就餐小票、银行卡客户交易查询／打印清单、“改革开饭”商标详细信息、东劳人仲南城庭案字（2013）373号裁决书及送达回证，原审法院调取的《员工参加社会保险清单》，以及原审法院的庭审笔录、质证笔录等。　　原审法院认为：本案争议焦点在于陆轶与亚茂公司、亿维饮食店、宏景饮食店是否存在劳动关系。陆轶主张其由亚茂公司招聘，负责亿维饮食店、宏景饮食店的营运管理。亚茂公司主张与陆轶不存在劳动关系；亿维饮食店、宏景饮食店则分别主张曾与陆轶达成口头协议，请陆轶做顾问，陆轶只需要向亿维饮食店、宏景饮食店交付工作成果即可，并不接受其管理约束。陆轶为此提交了工作证、即食坊”就餐小票、银行卡客户交易查询／打印清单、“改革开饭”商标详细信息予以证明。　　关于陆轶与亚茂公司是否存在劳动关系。1.陆轶提供的工作证虽盖有亚茂公司人力资源部公章，但根据仲裁庭对亚茂公司三名员工温某某、卢某某、黄某某的调查取证，温某某、卢某某、黄某某均表示不认识陆轶，认为陆轶的工作证与其工作证相似但也有差别，主要是没有编号、入职时间等；2.银行卡客户交易查询／打印清单显示曾锦良分别于2013年5月16日、2013年6月16日向陆轶转账10000元、50000元。陆轶主张50000元系亚茂公司支付其5至9月份工资，但预付未来数月工资不符合一般工资发放制度；3.陆轶主张2013年3月15日入职亚茂公司，如果陆轶所述属实，则陆轶原用人单位应在陆轶离职之后停缴相关保险，但根据原审法院调取的《员工参加社会保险清单》显示2013年3月、2013年4月深圳真功夫餐饮管理有限公司仍在为陆轶缴纳相关保险。根据以上三点，原审法院认为陆轶与亚茂公司并不存在劳动合同关系。　　关于陆轶与亿维饮食店是否存在劳动关系。原审法院认为陆轶没有就“即食坊”与亿维饮食店存在何种关系进行举证，即使陆轶确在亿维饮食店就餐，也不能就此认定两者存在劳动合同关系。因此，原审法院认为陆轶与亿维饮食店不存在劳动合同关系。　　关于陆轶与宏景饮食店是否存在劳动关系。陆轶就其主张没有提交证据予以证实，原审法院据此认定陆轶与宏景饮食店不存在劳动合同关系。　　综上，原审法院对陆轶的主张不予采纳，并据此认定陆轶与亚茂公司、亿维饮食店、宏景饮食店不存在劳动关系，对于陆轶的全部诉讼请求，原审法院依法不予支持。　　综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回陆轶的全部诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由陆轶负担。　　一审宣判后，陆轶不服，向本院提起上诉称：一、陆轶提交的证据已经能够证明陆轶与亚茂公司存在事实劳动关系，一审判决认定不存在劳动关系与事实不符，且适用法律错误。1.陆轶提交的盖有亚茂公司的公章的工作证已经充分证明了陆轶与亚茂公司之间存在劳动关系。陆轶的工作证上有陆轶的照片、姓名、部门、职务等个人信息，且有亚茂公司公章，亚茂公司确认其真实性，主张是为临时出入证，但对此未提交证据证明，应承担举证不能的法律责任。亚茂公司提交的所谓正式工作证复印件，在一审开庭时未提交原件核对，且系亚茂公司自行制作，陆轶对此不予确认。亚茂公司主张亿维饮食店经营者钟汉强、宏景饮食店经营者张志超是亚茂公司员工，为方便陆轶与二人沟通，为陆轶办理了临时出入证，这个说法不合常理。退一步讲，即使亚茂公司所述属实，陆轶的工作证与亚茂公司的正式工作证存在没有注明具体编号、入职日期的细微差别，但也不能否认陆轶提交的工作证的性质。陆轶作为劳动者，无法控制亚茂公司如何制作工作证，相应的举证责任应由亚茂公司承担。一审法院仅凭亚茂公司三位有利害关系的员工温某某、卢某某、黄某某的证言就否认陆轶的工作证是正式工作证，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第六十九条第一款第二项的规定。2.陆轶提交的银行卡交易查询／打印清单显示亚茂公司、亿维饮食店、宏景饮食店通过亚茂公司总经理曾锦良账号向陆轶支付工资，其中2013年5月16日支付陆轶3月、4月各半个月工资共10000元；2013年6月16日支付工资50000元（其中5月份工资10000元、预先支付6月至9月工资40000元），预先支付工资是为留住优秀人才的常用方式。一审法院在未有任何证据的情况下，仅依照用人单位支付普通员工的工资制度否认上述款项为工资，认定为顾问费与事实不符，适用法律错误。3.一审法院仅凭陆轶的原用人单位为其缴纳了2013年3月份、4月份社会保险，认定陆轶与亚茂公司于2013年3月份至9月份不存在劳动关系，缺乏依据，认定事实错误。一审法院依据亿维饮食店申请，向深圳市社会保险基金管理局调查取证，陆轶认为亿维饮食店该调查取证申请已经超过法定期限，一审法院应依法不予审查。个人与单位存在社会保险关系并不能说明双方存在劳动关系，退一步讲，即使缴纳了社会保险就代表双方存在劳动关系，根据深圳市社会保险基金管理局提交的《员工参加社会保险清单》也只能推定陆轶与原用人单位在2013年3月及4月份存在劳动关系，不能认定陆轶与原用人单位于2013年4月份之后仍然存在劳动关系。因此一审法院仅凭陆轶2013年3月及4月的社会保险缴纳情况就否认陆轶与亚茂公司2013年3月至9月的劳动关系，明显缺乏依据，认定事实错误。二、陆轶与亿维饮食店、宏景饮食店存在事实劳动关系，陆轶已提交证据予以证明，一审法院认定不存在劳动关系而是顾问关系，与事实不符，且适用法律错误。1.陆轶提交的工作证显示其职务是“总监”，即使如亚茂公司主张的是临时出入证，陆轶的工作证已经能够证明陆轶在亿维饮食店、宏景饮食店担任总监的事实。2.陆轶提交的部分亿维饮食店的工作餐小票（2013年8月30日至9月5日连续七天）也补充证明了双方存在事实劳动关系，亿维饮食店认为是陆轶指导其处理膳食小票的方式，明显不符合常理。如果是陆轶指导其处理膳食小票的方式，应该只有陆轶一人的签字，不会出现张志超、邓某某、罗某某、文某某等人的签字，且陆轶不可能一天三餐，连续七天对其指导。3.依据已经生效的东劳人仲南城庭案字（2013）374号裁决书（文某某诉亚茂公司、亿维饮食店劳动争议）、东劳人仲南城庭案字（2013）375号裁决书（罗某某诉亚茂公司、宏景饮食店劳动争议案件），陆轶与亿维饮食店、宏景饮食店存在事实劳动关系。在文某某、罗某某案中，亿维饮食店、宏景饮食店均主张文某某、罗某某、陆轶是其聘请的顾问，不存在劳动关系，但根据已经生效的裁决书，文某某、罗某某、陆轶与亿维饮食店、宏景饮食店是劳动关系，而非顾问关系。4.亿维饮食店、宏景饮食店在一审阶段同样主张陆轶是其顾问，但并没有提交任何证据，依法应承担举证不能的法律责任。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决；二、由亚茂公司、亿维饮食店、宏景饮食店支付陆轶：1.2013年4月15日至2013年9月27日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额55333元（10000元／30天×166天）；2.代通知金10000元；3.违法解除劳动合同的赔偿金12828元（6414元×1个月×2倍）；4.缴纳社会保险费；三、亚茂公司、亿维饮食店、宏景饮食店承担本案诉讼费；四、亚茂公司、亿维饮食店、宏景饮食店共同承担连带责任。　　被上诉人亚茂公司、亿维饮食店、张志超未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。　　二审补充查明：原宏景饮食店系个体工商户，经营者为张志超，已注销。二审期间，陆轶提交了东劳人仲南城庭案字（2013）374号、375号仲裁裁决书，东劳人仲南城庭案字（2013）374号裁决书系案外人文某某与亚茂公司、亿维饮食店劳动争议纠纷一案；东劳人仲南城庭案字（2013）375号仲裁裁决书系案外人罗某某与亚茂公司、原宏景饮食店劳动争议纠纷一案。拟用于证明亿维饮食店、原宏景饮食店主张案外人文某某、罗某某与陆轶均是其聘请的顾问而非劳动者，该主张已经被仲裁裁决否定。亚茂公司、亿维饮食店对仲裁裁决的关联性不予确认。原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。　　本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。陆轶于二审期间提交的东劳人仲南城庭案字（2013）374号、375号仲裁裁决书均非新证据，且与本案无关联性，本院不予采信。原宏景饮食店系由张志超投资经营的个体工商户，已注销，依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”的规定，原宏景饮食店的债务应由张志超承担。本案二审争议焦点在于陆轶与亚茂公司、亿维饮食店、原宏景饮食店是否存在劳动关系。　　陆轶主张其于2013年3月15日入职亚茂公司，任营运总监，主要负责亚茂公司的门店创设及管理，其中包括负责亿维饮食店、宏景饮食店的营运管理。对此陆轶提交了工作证、“即食坊”就餐小票、银行卡客户交易查询／打印清单、“改革开饭”商标详细信息等予以证明。本院认为，首先，陆轶提供的工作证虽盖有亚茂公司人力资源部公章，但根据仲裁庭对亚茂公司三名员工温某某、卢某某、黄某某的调查取证，证人均表示不认识陆轶，认为陆轶的工作证与其工作证存有差别，主要是没有编号、入职时间等。银行卡客户交易查询／打印清单显示曾锦良分别于2013年5月16日、2013年6月16日向陆轶转账10000元、50000元。对此，陆轶主张50000元系亚茂公司支付其5至9月份工资，该主张不符合一般工资发放制度。结合《员工参加社会保险清单》显示2013年3月、2013年4月深圳真功夫餐饮管理有限公司仍在为陆轶缴纳相关保险。原审法院认为陆轶与亚茂公司并不存在劳动合同关系，并无不当，本院予以维持。其次，关于陆轶提供的“即食坊”就餐小票。因陆轶没有就“即食坊”与亿维饮食店存在何种关系进行举证，且该证据亦不足证实陆轶与亿维饮食店存在劳动合同关系，故陆轶与亿维饮食店不存在劳动合同关系。最后，陆轶并未提供证据证实与原宏景饮食店存在劳动关系，故陆轶与原宏景饮食店之间亦不存在劳动合同关系。综上，原审对此处理正确，本院予以维持。　　综上所述，陆轶上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：　　驳回上诉，维持原判。　　本案二审案件受理费10元，由陆轶负担（已预交）。　　本判决为终审判决。　　审　判　长　　许　卫　　审　判　员　　陈文静　　代理审判员　　雷德强　　二〇一四年十月十一日　　书　记　员　　张珊珊

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