黄少勤与中山市公用事业集团股份有限公司劳动合同纠纷上诉案

黄少勤与中山市公用事业集团股份有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省中山市中级人民法院

民事判决书

(2014)中中法民六终字第334号

上诉人（原审原告）：黄少勤。

委托代理人：朱海波，广东智洋律师事务所律师。

委托代理人：黄少强。

被上诉人（原审被告）：中山市公用事业集团股份有限公司。

法定代表人：陈爱学，该公司董事长。

委托代理人：郭剑锋、申瑾，分别系该公司主管、职员。

上诉人黄少勤与被上诉人中山市公用事业集团股份有限公司（以下简称公用事业集团）劳动合同纠纷一案，不服中山市第一人民法院作出的（2014）中一法民五初字第128号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决查明：黄少勤于2006年2月16日入职公用事业集团。2011年12月31日，公用事业集团与黄少勤签订无固定期限劳动合同，劳动合同甲方为公用事业集团，乙方为黄少勤，合同第十二条第6款约定：“甲方的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责等）均属合同的主要附件，其中，本合同签署时的员工手册的有效版本为：（2009年11月13日在公司OA办公网上公布的《中山公用物业开发事业部市场员工手册》］”。第7条约定：“b.员工可以在公司内部办公网OA系统中（每位员工均有权进入该系统查阅公司的规章制度）看到规章制度的更新版本（电子版）”。第8条约定：“鉴于上述安排，乙方作出以下承诺：在签署本合同时，乙方已经完整阅读并认同合同附件的内容；不再以未知晓规章制度的内容及其更新内容而提出任何异议；乙方有义务随时查阅规章制度的更新版本”。合同另约定：“本合同（含附件）一式两份，双方签字后，甲方必须将其中一份交给乙方持有，并按规定办理劳动合同签收手续。如甲方不把其中一份交给乙方持有的，由甲方承担相应的法律责任”。

黄少勤在公用事业集团最后工作至2013年9月11日，解除劳动合同前的工作岗位为同安市场代理总监。2013年9月11日，中山市公安局以黄少勤扰乱单位秩序为由将黄少勤行政拘留15天。2013年9月18日，中山市公安局以黄少勤涉嫌强迫交易罪对黄少勤实施刑事拘留。2013年10月11日，中山市公安局决定对黄少勤取保候审。2013年10月21日，公用事业集团向黄少勤出具“关于解除黄少勤同志劳动关系的通知”，内容反映其方依据公安部门出具的行政拘留和刑事拘留通知书等事实，并结合公司《市场员工手册》及劳动合同法等有关法律法规规定决定自2013年10月15日起解除与黄少勤于2011年12月31日签订的无固定期限劳动合同。2013年11月13日，公用事业集团向黄少勤出具“解除劳动合同证明”，注明根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与黄少勤的劳动关系。2013年12月12日，黄少勤向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决公用事业集团向其支付：1.违法解除劳动合同赔偿金137446.75元；2.2013年7月至9月绩效工资3000元；3.2013年7月至9月汽车燃油补贴1200元；4.2013年度体检费1160.1元；5.2013年年假未休工资4584元；6.第二项至第五项的工资报酬9944.1元的25%补偿金2486元。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后作出中劳仲案字（2013）4934号仲裁裁决，裁决公用事业集团向黄少勤支付2013年第三季度奖金及2013年7月和8月汽车燃油补贴差额合共1390.98元、2013年带薪年休假工资2703.45元；驳回黄少勤的其余仲裁请求。黄少勤不服上述仲裁裁决结果，于2014年2月25日诉至原审法院，主张与仲裁一致的实体权利。

另查：2009年12月7日，黄少勤在“《市场员工手册》学习确认函”上签名，该函内容为：“为规范员工工作纪律，帮助员工了解公司文化及行为标准，物业开发事业部于2009年10月19日通过市场OA将《中山公用物业开发事业部市场员工手册》电子版予以公布，并于11月13日通过市场OA通知宣布本手册正式生效，原2007版《中山公用科技股份有限公司属下市场规范化管理管理手册》及原2008版《中山市场发展有限公司员工手册》修订稿相关内容同时废止。本市场已于2009年12月7日前组织市场员工学习《中山公用物业开发事业部市场员工手册》，对本手册内容已全部了解，无其他异议，并承诺任职期间内将严格遵守本手册的所有内容，特此确认”。黄少勤确认“《市场员工手册》学习确认函”的真实性。

2014年4月3日，黄少勤向原审法院提出证据保全申请，要求对劳动合同中所述的OA网上的员工手册予以证据保全。原审法院经审查于2014年4月4日作出（2014）中一法民五初字第128-1号民事裁定，裁定准予调取公用事业集团OA网上的《市场员工手册》。同日，原审法院在未告知公用事业集团的情况下，与黄少勤一起到公用事业集团现场进行证据保全。在公用事业集团的会议室电脑客户端登录公用事业集团OA网，在客户端读取到该OA网上发布的《市场员工手册》。该《市场员工手册》是公司员工蔡早红于2009年11月13日在物业开发事业部OA网上发布的通知附件，通知标题为“《中山公用物业开发事业部市场员工手册》”，通知正文内容载明：“物业开发部《市场员工手册》于2009年10月19日已经在公司OA办公网络公布，广泛征求员工意见，且在有限质疑期内并未收到市场各员工提出的意见和建议。经研究决定，自本通知下发之日起，中山公用物业开发事业部《市场员工手册》正式实施”。附件中的《市场员工手册》编制于2009年10月，编制部门为物业开发事业部，其中第三章第8条第（9）款载明“有下列情节之一，经查证属实或有具体事证者，不经预告立即解聘除名：……受判刑或受拘留处分，情节严重者”。

再查：公用事业集团提交的黄少勤离职结算工资发放表显示：黄少勤第三季度奖金3300.27元，10月份应扣款项（个人扣缴部分）包含综合保险216元、医疗保险72.8元、住房公积金780元，小计1068.8元；10月份应扣款项（公司代缴部分）包含综合保险324元、医疗保险187.2元、住房公积金780元，小计1291.2元；应发工资为940.27元。费用报销单显示黄少勤2013年7月和8月交通补贴实报1170.05元。公用事业集团提交梁某某、张某某的书面证言，内容反映该两人为同安市场的临时菜档商户，于9月初向市场黄总监交纳8月份的租金350元，但对方并未出具票据。公用事业集团未申请梁某某、张某某作为证人出庭作证。公用事业集团于2013年12月19日通过网上银行向黄少勤转账支付1410.27元，并主张该款项为：第三季度奖金3300.27元-10月个人及公司缴纳的社保及住房公积金2360元＋2013年7月和8月交通补贴1170元-梁某某和张某某上缴的700元。黄少勤确认收到1410.27元，但称不知道是何款项。

公用事业集团2013年安排黄少勤本年度的体检时间为2013年9月9日至9月13日。黄少勤于2013年8月22日向公用事业集团员工蔡某某留言提交“事业部中层人员体检登记表”，自选体检时间为2013年9月12日。黄少勤没有按时参加体检。

黄少勤2013年度带薪年休假共15天，已休3天。黄少勤正常工作时间工资为3675元／月。2013年1月1日至2013年10月15日共有自然天数288天。黄少勤未提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。

原审法院认为：本案属于劳动合同纠纷。关于黄少勤的第一项诉讼请求，公用事业集团是否违法解除与黄少勤的劳动关系。用人单位以劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度为由辞退员工的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实、公司已通过合法程序制定规章制度以及规章制度已向劳动者公示等承担举证责任。本案中，关于规章制度，公用事业集团主张黄少勤严重违反公司制定的《市场员工手册》第三章第8条第（9）款的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款的规定解除与黄少勤的劳动关系，并提交《市场员工手册》为证。黄少勤主张该《市场员工手册》并非双方合同中约定的《中山公用物业开发事业部市场员工手册》，黄少勤未提交证据证明实际存在另一份名为《中山公用物业开发事业部市场员工手册》的文件，但向原审法院申请对公用事业集团OA网上的《市场员工手册》予以证据保全。原审法院经审查裁定准予调取，经采取证据保全措施，调取了公用事业集团OA网上的《市场员工手册》。该《市场员工手册》是公司员工蔡早红于2009年11月13日在物业开发事业部OA网上发布的通知附件，通知标题为“《中山公用物业开发事业部市场员工手册》”，正文内容载明：“物业开发部《市场员工手册》于2009年10月19日已经在公司OA办公网络公布，广泛征求员工意见，且在有限质疑期内并未收到市场各员工提出的意见和建议。经研究决定，自本通知下发之日起，中山公用物业开发事业部《市场员工手册》正式实施”。附件中的《市场员工手册》编制于2009年10月，编制部门为物业开发事业部，其中第三章第8条第（9）款载明“有下列情节之一，经查证属实或有具体事证者，不经预告立即解聘除名：……受判刑或受拘留处分，情节严重者”。原审法院认为来源于证据保全的《市场员工手册》合法有效，原审法院对该《市场员工手册》予以采信。公用事业集团（甲方）与黄少勤（乙方）于2011年12月31日签订的劳动合同第十二条第6款约定：“甲方的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责等）均属合同的主要附件，其中，本合同签署时的员工手册的有效版本为：（2009年11月13日在公司OA办公网上公布的《中山公用物业开发事业部市场员工手册》］”，合同第7条约定：“b.员工可以在公司内部办公网OA系统中（每位员工均有权进入该系统查阅公司的规章制度）看到规章制度的更新版本（电子版）”，合同第8条约定：“鉴于上述安排，乙方作出以下承诺：在签署本合同时，乙方已经完整阅读并认同合同附件的内容；不再以未知晓规章制度的内容及其更新内容而提出任何异议；乙方有义务随时查阅规章制度的更新版本”。经黄少勤确认的“《市场员工手册》学习确认函”上载明：“……物业开发事业部于2009年10月19日通过市场OA将《中山公用物业开发事业部市场员工手册》电子版予以公布，并于11月13日通过市场OA通知宣布本手册正式生效……本市场已于2009年12月7日前组织市场员工学习《中山公用物业开发事业部市场员工手册》，对本手册内容已全部了解，无其他异议，并承诺任职期间内将严格遵守本手册的所有内容”。综上，由于公用事业集团已通过内部OA公布《市场员工手册》，黄少勤已通过学习了解其中内容且对此并无异议，并承诺在职期间严格遵守该手册的所有内容，即黄少勤已清楚了解《市场员工手册》的规定并同意遵守，而黄少勤于2013年9月11日被公安部门实施行政拘留15天，期间又被以涉嫌强迫交易罪刑事拘留至2013年10月11日是事实，故公用事业集团依据《市场员工手册》第三章第8条第（9）款的规定解除双方劳动合同并无不妥，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动关系的情形，故原审法院对黄少勤要求公用事业集团支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。

关于黄少勤的第二项、第三项诉讼请求。黄少勤主张2013年7月至9月绩效工资为3000元，公用事业集团提交的黄少勤离职结算工资发放表显示黄少勤第三季度奖金为3300.27元。故原审法院对黄少勤主张的2013年7月至9月绩效工资3000元予以支持。黄少勤主张2013年7月至9月汽车燃油补贴为1200元，但未提交证据证明其主张。公用事业集团主张汽车燃油费需要员工提供发票，如提供的发票金额不足，当月按实际发生的燃油费用进行报销，并提交黄少勤于2013年7月和8月提供的汽车燃油发票为证，该发票金额为1170.05元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院对黄少勤的该项主张不予支持，并采信公用事业集团的主张，即黄少勤2013年7月至9月汽车燃油补贴为1170.05元。至于公用事业集团主张黄少勤私自收取租金700元的问题，公用事业集团仅提交两份证人证言，但黄少勤对此不予确认，公用事业集团也没有申请证人出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条的规定，无正当理由不出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故原审法院对证人证言不予采信并对公用事业集团的该项主张不予支持，认定公用事业集团扣减黄少勤700元理据不足。公用事业集团为黄少勤代扣代缴个人扣缴部分的社会保险和住房公积金共1068.8元，符合《广东省工资支付条例》第十四条的规定，理应予以扣除。而根据《社会保险法》第四条及《住房公积金管理条例》第二十条的规定，用人单位有缴纳社会保险费及缴存住房公积金的义务，故公用事业集团在“黄少勤离职结算工资发放表”中要求在黄少勤的工资中扣除公司代缴部分的社会保险费和住房公积金违反上述规定，原审法院对公用事业集团要求扣减该部分款项的主张不予支持。黄少勤确认离职后收到公用事业集团通过网上转账转发的1410.27元。综上，公用事业集团尚欠黄少勤2013年7月至9月绩效奖金及汽车燃油补贴差额合共1690.98元（3000元＋1170.05元-1410.27元-1068.8元），公用事业集团应予以支付。

关于黄少勤的第四项诉讼请求。因公用事业集团安排体检的时间为2013年9月9日至9月13日，黄少勤因个人原因被拘留而未进行2013年度体检，体检费并未实际产生，且体检费是用人单位为员工提供的福利，并非法定应付的款项，故原审法院对黄少勤该项诉讼请求不予支持。

关于黄少勤的第五项诉讼请求。黄少勤2013年度享有带薪年休假天数15天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，黄少勤2013年1月1日至同年10月15日期间可享受的带薪年休假为11天（288天÷365天×15天=11.84天，按11天计算）。由于黄少勤已休假3天，尚有应休未休的带薪年休假8天，黄少勤正常工作时间工资为3675元／月，因此，公用事业集团应支付黄少勤2013年度带薪年休假工资2703.45元（3675元÷21.75天×8天×（300%-100%）］。

关于黄少勤的第六项诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》施行后发生劳动争议的，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定的25%经济补偿金已被《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条所吸收。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，因黄少勤未提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据，原审法院对黄少勤该项主张不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十八条、第八十五条，《社会保险法》第四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《住房公积金管理条例》第二十条，《广东省工资支付条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十四条第一款、第六十九条的规定，判决：一、公用事业集团于判决生效之日起七日内向黄少勤支付：2013年7月至9月绩效工资和汽车燃油补贴差额共计1690.98元；2013年未休带薪年休假工资2703.45元。以上合计4394.43元。二、驳回黄少勤的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由公用事业集团负担；证据保全费30元，由黄少勤负担。

黄少勤不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：1、一审判决错误地将劳动合同约定的以及学习确认函确认的《中山公用物业开发事业部市场员工手册》等同于公用事业集团所提交的和一审法院所保全的《市场员工手册》。双方劳动合同约定以及学习确认函明确了员工手册的全称为“2009年版《中山公用物业开发事业部市场员工手册》”，而不是其他文件名称。但公用事业集团所提交的和一审法院所保全的“2001年版《市场员工手册》”并不是劳动合同约定的文件名称以及黄少勤确认的文件名称。法院没有依申请人的申请内容进行证据保全，且不是原件和原始载体，2001年版《市场员工手册》不能起到规范黄少勤行为的效力。一审法院将并不是合同约定“2001年版《市场员工手册》”强行作为本案判决依据，是不严谨的，也是错误的；2、“2001《市场员工手册》”的第三章第8条第（9）款载明的内容“有下列清洁之一，经查证属实或有具体事证者，不经预告立即解聘除名：…受判刑或受拘留处分，情节严重者”，违反法律规定，应当归于无效。况且黄少勤现变更为取保候审，不属于劳动法以及相应实施意见规定的“依法追究刑事责任”的范畴，司法机关也没有对黄少勤的刑事责任作出有效结论。综上，请求依法撤销原审判决第二项，改判公用事业集团向黄少勤支付违法解除劳动合同赔偿金137446.75元及2013年度体检费1160.1元，本案诉讼费用由公用事业集团承担。

二审中，黄少勤提供“中山公用市场管理有限公司管理制度市场合同管理办法（试行版）”、“中山公用物业集团股份有限公司市场薪酬福利设计方案”、“中山公用事业集团股份有限公司物业开发事业部《市场防火安全管理应急预案》”、“物业开发事业部市场管理工作会议材料”及“中山公用事业集团市场管理事业部同安市场2013年度经营目标责任书”，拟证明文件都有年月日、公司及部门全称，公用事业集团提供的2001年员工手册不符合公司正式发文流程，公司发文应有存档，合同约定的文件应有存档；即使黄少勤管理过程中发生群体上访，公用事业集团只能扣黄少勤的分，而不是解除劳动合同。

针对黄少勤的上诉意见，公用事业集团答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，黄少勤提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请求驳回其上诉。1、公用事业集团不存在违法解除劳动合同的情形；2、《市场员工手册》合法有效，且黄少勤认可其内容并同意遵守；3、黄少勤要求公用事业集团支付其2013年体检费缺乏法律依据；4、黄少勤的其它请求均缺乏事实与法律依据。

经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

二审期间，黄少勤向本院提出调查取证申请，申请本院向公用事业集团调取双方约定的09版《中山公用物业开发事业部市场员工手册》和01版《市场员工手册》的文本原件及电子版本的原始载体。2014年7月1日，本院与黄少勤共同到公用事业集团调取相关证据。应本院要求，公用事业集团从会议室电脑客户端登录其OA网，在客户端读取到该OA网上发布的《市场员工手册》，内容与原审法院证据保全的结果一致，《市场员工手册》右上角载有“员工手册01版”字样。

本院认为，本案为劳动合同纠纷，结合黄少勤的上诉意见及公用事业集团的答辩意见，本案争议的焦点在于公用事业集团是否违法解除与黄少勤的劳动合同以及公用事业集团是否应支付黄少勤诉请的2013年度体检费1160.1元。

首先，关于公用事业集团是否违法解除与黄少勤的劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位规章制度的；…”；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”

公用事业集团与黄少勤签订的劳动合同（甲方为公用事业集团，乙方为黄少勤）第十二条第6款约定：“…其中，本合同签署时的员工手册的有效版本为：（2009年11月13日在公司OA办公网上公布的《中山公用物业开发事业部市场员工手册》］”；第8条约定：“鉴于上述安排，乙方作出以下承诺：在签署本合同时，乙方已经完整阅读并认同合同附件的内容；不再以未知晓规章制度的内容及其更新内容而提出任何异议…”。经黄少勤签名确认的“《市场员工手册》学习确认函”内容为：“…物业开发事业部于2009年10月19日通过市场OA将《中山公用物业开发事业部市场员工手册》电子版予以公布，并于11月13日通过市场OA通知宣布本手册正式生效…本市场已于2009年12月7日前组织市场员工学习《中山公用物业开发事业部市场员工手册》，对本手册内容已全部了解，无其他异议，并承诺任职期间内将严格遵守本手册的所有内容，特此确认”。从上述劳动合同和确认函可以认定：公用事业集团用以规范黄少勤的规章制度系物业开发事业部于2009年10月19日通过市场OA予以公布，并于11月13日通过市场OA通知宣布正式生效的《中山公用物业开发事业部市场员工手册》，该手册已向黄少勤公布，黄少勤已通过学习知晓其中内容，并无异议，承诺同意遵守，该员工手册对黄少勤具有约束力。

原审法院依黄少勤证据保全申请及本院依黄少勤调查取证申请调取了公用事业集团OA网上的《市场员工手册》，该调取的《市场员工手册》在编制部门、编制时间、公布时间、通知生效时间等方面与双方劳动合同约定及确认函确认的《中山公用物业开发事业部市场员工手册》相吻合，应认定法院调取的《市场员工手册》即是双方劳动合同约定及确认函确认的2009年11月13日通知生效的《中山公用物业开发事业部市场员工手册》，该员工手册不管其是否载有“员工手册01版”，黄少勤均应按照双方劳动合同及确认函的约定予以遵守。黄少勤仅凭法院调取的《市场员工手册》右上角载有“员工手册01版”字样，即主观推断法院调取的《市场员工手册》为“2001年版《市场员工手册》”，与事实不符。

法院调取的《市场员工手册》第三章第8条第（9）款规定：“有下列情节之一，经查证属实或有具体事证者，不经预告立即解聘除名：……受判刑或受拘留处分，情节严重者。”而黄少勤已被实施行政拘留和刑事拘留，符合上述规定的公用事业集团可以解除劳动关系的情形，故公用事业集团以黄少勤严重违反公司规章制度为由解除与黄少勤的劳动关系，理据充足，黄少勤要求公用事业集团支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

其次，关于公用事业集团是否应支付黄少勤诉请的2013年度体检费1160.1元的问题。提供体检福利并非公用事业集团约定或法定义务，且黄少勤未能参与2013年体检系因其个人原因所致，体检费用亦未实际发生，故对黄少勤的该项诉求，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。黄少勤的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由黄少勤负担。

本判决为终审判决。

审判长葛贻环

审判员章文佳

代理审判员卢俊辉

二〇一四年七月九日

书记员梁华乔 

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