翟光前与东莞茶山三益五金塑胶厂等劳动合同纠纷上诉案

 翟光前与东莞茶山三益五金塑胶厂等劳动合同纠纷上诉案广东省东莞市中级人民法院　　民事判决书(2014)东中法民五终字第01173号　　上诉人（原审原告）：翟光前。　　被上诉人（原审被告）：东莞茶山三益五金塑胶厂。　　负责人：刘进波。　　被上诉人（原审被告）：登峰国际有限公司。　　法定代表人：张志诚。　　两被上诉人共同委托代理人：雷薇、尹三毛，均系东莞茶山三益五金塑胶厂员工。　　上诉人翟光前与被上诉人东莞茶山三益五金塑胶厂（以下简称茶山三益厂）、登峰国际有限公司（以下简称登峰公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第11186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。　　原审法院查明：茶山三益厂是三来一补企业，外方第一商号及投资者是登峰公司。翟光前于2010年10月21日入职茶山三益厂，任制造课技术员。双方已签订书面劳动合同，合同期限从2010年10月21日起至2013年12月31日止，翟光前一直工作至2013年11月26日。2013年9月24日，东莞市劳动人事争议仲裁院茶山仲裁庭受理翟光前的申诉，翟光前请求茶山三益厂向其支付2013年1月1日至2013年9月17日期间的二倍工资52000元，2013年1月1日至10月18日的经济补偿金18000元、赔偿金20000元，班前会加班费3000元，被扣的2012年5月1日、10月1日至3日的工资及2013年7月的绩效奖共3000元，并取消茶山三益厂不参加班前会的处罚决定。2013年11月22日，该庭作出东劳人仲茶庭案字（2013）64号仲裁裁决书，裁决：解除双方当事人的劳动合同关系，茶山三益厂向翟光前支付经济补偿金5708元、2013年7月的绩效奖金551.96元、2012年5月1日及10月1日至3日的工资611.84元，并驳回翟光前的其他申诉请求。　　茶山三益厂在每年年底向其员工发放相当于月平均工资的经济补偿金，翟光前领取了2011年的经济补偿金4556元及2012年的经济补偿金5230元。翟光前主张上述经济补偿金是茶山三益厂在通告解除双方劳动合同关系的情形下支付的；而茶山三益厂及登峰公司则主张，经济补偿金是企业在盈利情况下，在年底对所有工作时间满一年的员工支付的，并没有对任何员工通告解除劳动关系。　　双方确认，翟光前在2012年4月30日至5月6日、2012年9月24日至10月7日期间请假获批，茶山三益厂承认仲裁前未支付该请假期间的工资。翟光前2013年7月的绩效奖金为551.96元，2012年1月至2013年10月期间每月的工资总收入分别为：2695元、3418元、7276元、5645元、5285元、6344元、5524元、5108元、3634元、4396元、6782元、6649元、5698元、4732元、5520元、6026元、5261元、4858元、4803元、4988元、5187元及5242元。　　另，2013年11月26日，茶山三益厂向翟光前发出《解除劳动合同通知书》，茶山三益厂对仲裁裁决无异议，解除与翟光前的劳动合同关系，支付2013年11月总工资及按仲裁裁决书确定的各款项合计11889.8元。从茶山三益厂、登峰公司提供的有“翟光前”签名及捺印确认的离职申请单、解除劳动合同申请书、请款单及2013年11月份间接人员离职薪资表显示：2013年12月5日，翟光前以依劳动仲裁判决解除双方劳动合同关系为由向茶山三益厂申请离职及解除劳动合同，同时申请并领取了2013年11月份工资5018元及仲裁裁决认定的经济补偿金5708元、2013年7月的绩效奖金551.96元、2012年5月1日及10月1日至3日的工资611.84元。翟光前对上述证据不予确认，认为不是本人的签名及捺印，仲裁裁决后翟光前未收到任何款项，但又主张不需要对上述证据中“翟光前”的签名及捺印进行鉴定。　　原审法院认定上述事实的证据，有工商登记资料、仲裁裁决书、劳动合同、经济补偿金表、解除劳动合同通知书、离职申请单、解除劳动合同申请书、请款单及本案一审庭审笔录等。　　原审法院认为，翟光前与茶山三益厂之间的劳动合同关系合有效。翟光前工作至2013年11月26日后离职，可见双方的劳动关系已实际解除，予以确认。茶山三益厂是三来一补企业，而登峰公司是其外方第一商号及投资者，故登峰公司对茶山三益厂的债务应承担连带责任。茶山三益厂、登峰公司提供的离职申请单、解除劳动合同申请书、请款单及2013年11月份间人员离职薪资表均有“翟光前”签名及捺印确认，虽然翟光前不予认可，但未提供相应证据予以反驳，依法应承担举证不能的责任，对上述证据予以采信，认定茶山三益厂已向翟光前支付2013年11月份工资5018元及仲裁裁决书裁决的经济补偿金5708元、2013年7月的绩效奖金551.96元、2012年5月1日及10月1日至3日的工资611.84元。现本案争议的焦点主要有：一、茶山三益厂是否应该向翟光前支付2011年12月1日至2013年11月26日未签订书面劳动合同的二倍工资差额及数额是多少；二、茶山三益厂是否应该向翟光前支付克扣的工资及数额是多少；三、茶山三益厂是否应该向翟光前支付参加班前会、班后会的加班费及数额是多少；四、茶山三益厂是否应该向翟光前支付违法解除劳动关系的赔偿金及数额是多少。　　一、对于第一个争议焦点。一方面，双方在翟光前入职时已签订书面劳动合同，合同期限至2013年12月31日止。另一方面，翟光前主张茶山三益厂在发放2011年、2012年经济补偿金时以通告形式通知解除劳动合同，从2011年12月后双方未重新签订劳动合同，但翟光前未提供证据证实茶山三益厂在发放该经济补偿金时单方提出解除劳动关系；同时翟光前不间断地在茶山三益厂工作至2013年11月26日。结合年底发放经济补偿金的做法、经济补偿金表的表现形式及翟光前期间并未中断工作等情况，可见该经济补偿金属于预付性质，双方劳动合同并未因此而解除。故对翟光前诉请未签订书面劳动合同的二倍工资差额不予支持。　　二、对于第二个争议焦点。翟光前主张被克扣的工资包括：2012年5月1日、2012年10月1日至10月3日四天的工资（936.36元），2013年7月的绩效资金551.96元及2013年7月份固定工资差额899元（月固定工资5150元，但实发4251元）。双方主张翟光前2013年7月的绩效奖金为551.96元，予以确认。第一，对于2012年5月1日、2012年10月1日至10月3日四天法定节假日（因请假未上班）的工资问题，双方对该四天工资数额未提供有力证据予以证实，根据双方提供的证据情况，酌定以2012年11月至2013年6月期间每天工作的平均工资（不包含绩效工资）计算该四天工资数额为：37262元÷199天×4天=748.98元。第二，对于2013年7月份固定工资差额899元的问题。一方面，翟光前在仲裁期间主张的被克扣工资3000元不包括该月固定工资差额，同时从双方确认的工资发放情况来看，许多月份实际发放的月薪未达到5150元；另一方面，从2013年7月份薪资表及考勤记录可见，翟光前该月上班25天，平时加班时间少了14.5小时，同时茶山三益厂及登峰公司就该月工资如何计算未提供证据证明或作出说明。因此，如上所述，酌定以2012年11月至2013年6月期间每天工作的平均工资（不包含绩效工资）计算翟光前2013年7月份的工资差额（不包含绩效工资，按翟光前主张每天工作10.5小时扣除未上够的14.5小时工资）为：37262元÷199天×（25-14.5／10.5）天-4251元=171.76元。因翟光前在仲裁后已领取2013年7月的绩效奖金551.96元、2012年5月1日及10月1日至3日的工资611.84元，故茶山三益厂及登峰公司还应向翟光前补足2012年5月1日及10月1日至3日的工资差额137.14元及2013年7月的工资差额171.76元，对翟光前相应的诉讼请求，予以部分支持。　　三、对于第三个争议焦点。翟光前主张，其每天应上班10.5小时，而上班前十分钟及下班后一段时间分别参加班前会及班后会，双方对加班费没有约定，实际操作按固定工资5150元计算，诉请2013年11月26日前两年每天班前会10分钟、班后会2小时的加班费（按平时加班1.5倍计）；茶山三益厂及登峰公司则主张，翟光前的班前会由主管安排，大概3至5分钟，且已包含在月薪之内，但没有班后会，属于10.5至11小时的工作时间范围，加班费约定按基本工资1400元计算。可见，双方对加班费的计算没有约定或约定不明确，故判断茶山三益厂支付工资报酬是否违反法律强制性规定，应结合翟光前的正常工作时间及加班时间，以东莞市同期最低工资标准（时薪2010年5月1日至2011年2月28日为5.29元，2011年3月1日至2013年4月30日为6.32元，2013年5月1日起至今为7.53元）计算而得的月工资数额作为参考依据，如果翟光前领取的工资收入高于该参考值，则视为茶山三益厂已足额支付加班工资，否则应予补足。以翟光前2012年11月的工资和加班费为例，结合考勤表及双方主张可见翟光前当月平时上班时间164小时、平时加班时间32小时，休息日加班时间43小时，即使加上翟光前主张的每天班前及班后会加班130分钟为：6.32元／小时×（176小时＋102.67小时×1.5＋52.5小时×2）=2749.2元，而翟光前该月领取的工资为6782元，可见茶山三益厂已足额支付翟光前该月的工资报酬。同理，可计算出茶山三益厂未拖欠翟光前2013年11月26日前两年期间的加班工资（未提供考勤表月份酌情按已提供月份加班费的平均值计算），故对翟光前诉请参加班前会、班后会的加班费3000元，不予支持。　　四、对于第四个争议焦点。翟光前主张，茶山三益厂在支付经济补偿金时以通告形式解除劳动合同，后又以执行仲裁裁决为由解除劳动合同，属于违法解除。如上所述，一方面，茶山三益厂预付经济补偿金的行为不构成解除劳动合同，且翟光前也未能证实茶山三益厂发放经济补偿金时单方解除劳动合同；另一方面，茶山三益厂在翟光前提交离职申请并领取了2013年11月份工资5018元及仲裁裁决认定的款项情况下，于2013年11月26日向翟光前发出解除劳动合同通知书，且该通知书明确是按仲裁裁决结果执行。因此，对翟光前的主张不予采信，认定翟光前属自动离职。鉴于仲裁裁决茶山三益厂应向翟光前支付经济补偿金5708元，而茶山三益厂对此未提出起诉，视为服从该仲裁裁决；同时如上所述，茶山三益厂已实际支付该经济补偿金5708元，故对翟光前诉请解除劳动合同的赔偿金36000元，不予支持。　　原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律如干问题的解释》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认翟光前与茶山三益厂的劳动合同关系已解除；二、限茶山三益厂、登峰公司于判决发生法律效力之日起三日内向翟光前支付2012年5月1日及10月1日至3日的工资差额137.14元；三、限茶山三益厂、登峰公司于判决发生法律效力之日起三日内向翟光前支付2013年7月的工资差额171.76元；四、驳回翟光前的其他诉讼请求。本案的一审受理费5元，由翟光前负担。　　一审宣判后，翟光前不服，向本院提出上诉称：一、翟光前主张茶山三益厂2013年11月26日以通告形式执行仲裁裁决为由解除劳动合同属于违法解除劳动合同，并未主张茶山三益厂在支付经济补偿金时以通知形式解除劳动合同，后以执行仲裁为由解除劳动合同关系属违法解除，原审法院认定错误。因为2013年11月26日茶山三益厂解除与翟光前劳动合同，翟光前则认为仲裁决未生效，没有法律效力，也从未提出解除劳动合同关系，要求继续上班，茶山三益厂便以快递邮寄解除劳动合同通知书两份给翟光前，并且翟光前2013年12月4日提起诉讼，2013年12月5日茶山三益厂支付翟光前仲裁裁决款项，并要求写离职申请，解除劳动合同申请书，落款日期都是2013年12月5日。二、原审认定属翟光前自动离职，缺乏法律依据，事实认定错误，茶山三益厂于2013年11月26日解除劳动合同在前，不让翟光前工作，保安也不让进厂，2013年12月4日翟光前提起诉讼，2013年12月5日茶山三益厂支付翟光前仲裁裁决款项，这期间翟光前一直要求继续上班。三、茶山三益厂在2011年11月和2012年12月以通告形式解除劳动合同，从茶山三益厂领取经济补偿表说明写得清清楚楚，是发生在《劳动合同法》第四十六条的情况下支付经济补偿的，茶山三益厂答辩书也自认经济补偿是在解除劳动合同的情况下才有的，原审认定为预付经济补偿金缺乏法律依据。四、对翟光前2013年7月份工资差额计算错误，该月事假为零，没上班是因为茶山三益厂原因所致。五、在发生劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的由用人单位负举证责任，而不应由翟光前承担举证不能的后果。综上，翟光前上诉请求：一、撤销一审判决，改判茶山三益厂、登峰公司支付翟光前违法解除劳动关系赔偿金36000元、未签订书面劳动合同二倍工资差额52000元、2013年7月工资差额899元、2012年5月1日及2012年10月1日至3日共4天工资936元、班前会及班后会加班费3000元。　　茶山三益厂、登峰公司针对对方的上诉未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。　　二审期间，双方均未向本院提交新的证据。　　二审查明，茶山三益厂的企业名称为东莞茶山三益五金塑胶厂，而非原审法院所认定的东莞市茶山三益五金塑胶厂，本院予以纠正。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。　　本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、翟光前所主张的2011年12月1日至2013年11月26日未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否成立；二、翟光前所主张的参加班前会、班后会的加班费是否成立；三、翟光前所主张的2013年7月工资差额、2012年5月1日及2012年10月1日至3日共4天工资是多少；四、翟光前所主张的违法解除劳动关系的赔偿金是否成立。　　焦点一，翟光前主张茶山三益厂在发放经济补偿金时以通告形式通知解除劳动合同，双方从2011年12月后未重新签订劳动合同，但翟光前未提供证据证明茶山三益厂在发放该经济补偿金时单方提出解除劳动关系，且翟光前不间断地在茶山三益厂工作至2013年11月26日，而双方在翟光前入职时已签订合同期限至2013年12月31日止的书面劳动合同，且翟光前在解除劳动合同申请书亦对双方之间签订的上述劳动合同予以确认，故原审法院据此认定茶山三益厂所支付的经济补偿金属于预付性质，双方劳动合同并未解除是恰当的，本院予以确认。由此可见，翟光前所诉请未签订书面劳动合同的二倍工资差额的理据不足，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。　　焦点二，翟光前主张上班前十分钟及下班后一段时间分别参加班前会及班后会，茶山三益厂应支付翟光前参加班前会、班后会的加班费3000元。因双方对加班费的计算没有约定或约定不明确，故应当认定翟光前所得的工资对应全部工作时间，以东莞市同期最低工资标准计算而得的月工资数额作为参考依据，经计算，即使加上翟光前主张的每天班前及班后会加班130分钟后，翟光前所领取的工资均远高于以东莞市同期最低工资标准计算而得的月工资数额，由此可见，翟光前诉请参加班前会、班后会的加班费3000元的理据不足，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。　　焦点三，翟光前主张2012年5月1日、2012年10月1日至10月3日四天的工资为936元（即5150元÷22天×4）、2013年7月的工资差额899元（即5150元-4251元）。因双方对2012年5月1日、2012年10月1日至10月3日的工资数额未提供有力证据予以证明，原审法院根据双方提供的证据情况酌定以2012年11月至2013年6月期间每天工作的平均工资（不包含绩效工资）计算该四天工资数额并无不当，本院予以确认。翟光前在仲裁后已从茶山三益厂领取2012年5月1日及10月1日至3日的工资611.84元，故茶山三益厂仍应向翟光前补足2012年5月1日及10月1日至3日的工资差额137.14元。原审法院对此处理正确，本院予以维持；翟光前主张其2013年7月份固定工资为5150元，存在差额899元。从双方确认的工资发放情况来看，翟光前许多月份实际发放的月薪未达到5150元，且从2013年7月份薪资表及考勤记录可见翟光前该月上班25天，平时加班时间少了14.5小时，故翟光前主张其2013年7月份固定工资为5150元的理据不足，本院不予支持。因茶山三益厂未就该月工资如何计算提供证据证明或作出说明，原审法院酌定以2012年11月至2013年6月期间每天工作的平均工资（不包含绩效工资）计算翟光前2013年7月份的工资差额并无不当，本院予以维持。　　焦点四，翟光前主张茶山三益厂以执行仲裁裁决为由解除劳动合同，属于违法解除。然而，翟光前在仲裁庭审中已明确表示不愿意与茶山三益厂维持劳动关系，仲裁庭由此确认翟光前与茶山三益厂之间的劳动关系已解除，故茶山三益厂以执行仲裁裁决为由解除劳动合同并无不当，而翟光前由此主张茶山三益厂违法解除双方之间的劳动关系的理据不足，本院不予支持。因茶山三益厂存在克扣翟光前法定节假日工资与绩效奖的情况，翟光前在仲裁时主张解除与茶山三益厂的劳动关系，茶山三益厂应向翟光前支付解除劳动关系的经济补偿金。翟光前2012年11月至2013年10月期间（扣除不满勤的2013年2月、6月）的工资情况可计算离职前的平均工资为5615.6元，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及第四十七条的规定，茶山三益厂应支付翟光前自2010年10月21日起的经济补偿金差额为：5615.6元／月×3.5个月-4556元-5230元-5708元=4160.6元。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。　　茶山三益厂是三来一补企业，而登峰公司是其外方第一商号及投资者，故登峰公司对茶山三益厂上述应支付款项应承担连带责任。　　综上，上诉人翟光前的上诉部分有理，对有理部分，本院予以支持；对无理部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：　　一、维持广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第11186号民事判决第一、二、三项。　　二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第11186号民事判决第四项。　　三、东莞茶山三益五金塑胶厂、登峰国际有限公司在判决生效之日起三日内支付翟光前经济补偿金差额4160.6元。　　四、驳回翟光前的其他诉讼请求。　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。　　本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由翟光前负担（已预交）。　　本判决为终审判决。　　审　判　长　　许　卫　　审　判　员　　陈文静　　代理审判员　　雷德强　　二〇一四年十月十三日　　书　记　员　　邝彩珍

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