任志江与巨一集团有限公司劳动争议上诉案

任志江与巨一集团有限公司劳动争议上诉案

浙江省温州市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)浙温民终字第509号

　　上诉人（原审原告）：任志江。

　　委托代理人：周晓忠。

　　被上诉人（原审被告）：巨一集团有限公司。

　　法定代表人：李爱莲。

　　委托代理人：王洁琼。

　　上诉人任志江因劳动争议一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第2409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。

　　原判认定，2007年5月24日，原告任志江应聘到被告巨一集团有限公司从事电工工作，约定工资为2500元／月。2007年6月5日，双方订立一份期限自2007年6月5日起至2013年6月4日止的书面劳动合同。该合同约定原告在后勤部门担任电工，月工资不低于960元，双方依法参加工伤保险，被告为原告缴纳的养老、医疗、生育、失业保险费用按照当地社保部门的政策规定办理，原告个人缴纳部分由被告在其工资中代为扣缴。2010年9月30日，原告在公司员工宿舍大楼安装电线时，不慎从木梯上滑跌到地上受伤。2010年10月29日，经温州市鹿城区人事劳动局认定，原告因工受伤属于工伤。2012年11月27日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告因工致残等级为九级。2011年4月7日，原、被告双方签订了一份关于原告停工留薪期间工资支付及相关事宜的协议，具体约定为：“原告停工留薪期间为2010年9月30日至2011年4月30日，双方均无异议；停工留薪期间工资按照每月1520元的标准确定；停工留薪期满后，原告必须服从被告的工作安排，工资待遇双方协商确定；签订本协议时，原告已全部知悉其应当享有的相关工伤待遇的权利，原告承诺自愿放弃，不再提出其工伤待遇的其他诉求”。2011年5月5日，被告安排原告在宿舍管理员岗位工作，原告重新上岗。原告在被告单位工作期间，居住在被告单位，被告未为原告缴纳养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险费，仅从2011年12月开始为原告参加了工伤保险至2013年10月份。被告公司《关于工龄及服装补贴的规定》规定：在被告单位工作满3年的员工，享受一年工龄补贴300元＋服装补贴60元，员工有发生工伤的不享受当年工龄奖。2013年5月2日，被告单位向原告出具一份《通知书》，通知双方劳动合同将于2013年6月4日到期，原告应于2013年6月4日前办理离职手续。原告同日签收，并于2013年6月4日离开被告单位。原告已经享受2012年带薪年休假，2013年1月至双方当事人劳动合同终止，被告单位未安排原告带薪年休假。2013年6月4日，原告向温州市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，因其不服仲裁裁决，诉至法院。

　　另查明，被告已经支付原告以每月1520元为标准的7个月停工留薪期间的工资共计10640元，被告已为原告支付了大部分医疗费，双方对扣除已付医疗费外，剩余医疗费金额为475元的真实性均无异议。

　　原判认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供有效证据予以证明。2007年6月5日，双方订立一份期限自2007年6月5日起至2013年6月4日止的书面劳动合同，该书面合同上的签字系原告本人亲自书写确认，因原告没有有效证据推翻该证据，故对双方于2007年6月5日订立期限自2007年6月5日起至2013年6月4日止的书面劳动合同的事实予以确认。因此，原告请求撤销该劳动合同书并要求按工资逐年递增条款支付应付工资共计25893元的诉请，不予支持。

　　由于原、被告双方提交的考勤明细、工资册及上班表等证据记载的考勤信息存在矛盾，在此情况下，应视为用人单位举证不能，并承担不利后果。由于原告在被告处的工作岗位为宿舍管理员，工作存在特殊性，虽上班时间每天需要12小时留守在工作场所，但该岗位属于非持续劳作型工作岗位，工作时间具有不确定性，在工作期间有比较充足的休息时间，而且这一天12小时中还包含了就餐等非工作时间。因此，原判认为，原告每天实际工作时间应为8小时，原告要求支付延长工作时间加班工资的相应诉讼请求，不予支持。原告请求支付休息日、法定节假日加班工资的诉讼请求，符合本案事实和相关法律规定。原告主张的2012年6月5日之前的加班费，2007年至2011年的带薪年休假劳动报酬的诉请已超过一年仲裁时效，不予支持。原告诉请的2012年6月5日至2013年6月4日之间的休息日、法定节假日加班工资予以支持，其金额应当为周六休息日加班工资8965.50元（2500元／月÷21.75天×52天×150%），周日休息日加班工资11954元（2500元／月÷21.75天×52天×200%），法定休假日加班工资3793.10元（2500元／月÷21.75天×11天×300%）。国家实行带薪年休假制度，本案原告与被告终止劳动合同时尚未休2013年的年休假，故被告应当按照原告已工作时间折算出未休的年休假天数并支付工资报酬，金额为459.70元（2500元／月÷21.75天×（154÷365天×5天）×200%］。原告诉请支付拖欠工资赔偿金64151元的诉讼请求，属劳动行政部门的执法范围，不属于劳动争议案件受理范围，不予支持。

　　劳动合同期满前除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止的，用人单位应当支付经济补偿，原告主张支付经济补偿的诉请，于法有据，予以支持，其金额应为15000元（2500元／月×6个月）。

　　被告单位制定的《关于工龄及服装补贴的规定》规定：工作满3年的员工，享受一年工龄补贴300元＋服装补贴60元，员工有发生工伤的不享受当年的工龄奖，原判认为该规定中“员工发生工伤不享受当年工龄奖”的内容与国家法律法规的强制性规定抵触，应为无效，故原告要求支付工龄及服装补贴360元的诉请，予以支持。

　　被告已经为原告参加工伤保险，故原告要求支付的医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，按照规定应从工伤保险基金中支付，故应向社保部门主张，被告应配合原告办理手续，为原告享受工伤保险待遇提供便利。原告诉请营养费3000元，没有法律依据，不予支持。关于后续治疗费，因尚未发生，故该项诉请不予支持。2012年浙江省在岗职工月平均工资为3340元／月，原告工伤为九级，劳动合同期满，被告应当支付原告4个月的上年度全省在岗职工月平均工资水平的一次性伤残就业补助金，原告该项诉请予以支持，金额应为13360元（3340元／月×4个月）。此外，原告要求补缴2007年5月至2011年6月4日期间社会保险的诉请因已超过两年诉讼时效期间，不予支持。对2011年6月4日至2011年11月30日期间的社保部分，予以支持，被告应为原告补缴。原告于2010年9月30日受工伤，2011年5月5日重新上岗工作，其停工留薪期为2010年9月30日至2011年5月4日。原告要求支付其停工留薪期工资的诉请，符合法律规定，予以支持，金额应为17959.70元（2500元／月×7个月＋2500元／月÷21.75天×4天）。因被告已经支付停工留薪期工资10640元，故仍应支付余款7319.70元。原告要求支付精神损害赔偿金40万元的诉请没有法律依据，不予支持。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第七十条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第三十八条，浙江省人民政府《关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关事项的通知》（浙政发（2003）52号）和浙江省人力资源和社会保障厅《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发（2011）253号）的规定，判决：一、确认原告任志江与被告巨一集团有限公司之间的劳动关系已于2013年6月4日解除；二、被告巨一集团有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告任志江终止劳动关系的经济补偿金15000元、一次性伤残就业补助金13360元、停工留薪期工资差额7319.70元、延长工作时间加班费8965.50元、法定休息日加班费11954元、带薪年休假劳动报酬459.70元、工龄及服装补贴360元，上述款项共计57418.90元；三、被告巨一集团有限公司于本判决生效之日起三十日内为原告任志江缴纳自2011年6月4日起至2011年11月30日的社会保险，其中个人账户由原告任志江自负（具体金额以社保部门核定为准）；四、驳回原告任志江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。

　　一审宣判后，任志江不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。2007年5月24日，双方订立劳动合同，约定月工资1500元，合同期三年，工资逐年增加，至2010年5月工资为2200元。期满后，双方于2010年6月续签劳动合同，月工资为2500元，亦约定逐年增加。但是，被上诉人一审提供的期限为2007年6月5日至2013年6月4日的劳动合同属事后签订，是在工伤事故发生后，为申报工伤逼迫上诉人签订的虚假劳动合同。上诉人于2010年9月30日发生工伤，2012年11月27日定残，故停工留薪期应为12个月，原判认定7个月明显错误，且被上诉人强迫上诉人在停工留薪期参加劳动亦有悖法律规定。工资逐年增加的事实，有上诉人提供的工资表以及其他员工的劳动合同予以充分证明，但被上诉人自2010年6月至2013年5月间未按约定履行工资增加的义务。此外，原判按21.75天计算职工月平均工作时间，有误，应为20.92天。二、原判适用法律错误。1、我国劳动法规定，劳动者每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过44小时。可见，周六周日均属法定休息日，不能安排劳动者补休的，应当支付不低于200%的工资报酬，而原审判决区分周六和周日，分别按150%和200%计算，于法无据，而应统一按200%计算加班工资。2、用人单位为劳动者办理社会保险缴纳社保费用是其法定义务，原审判决适用两年诉讼时效的规定，判决被上诉人缴纳社保费用，没有法律依据。3、加班报酬仍属于工资，应当适用迟延支付工资赔偿金的法律规定，原审判决不予支持，明显不当。三、原审法院违反法定程序，剥夺上诉人的陈述权和申辩权，导致实体判决不公。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反审判程序，请求二审撤销原判，依法维护上诉人的合法权益。

　　被上诉人巨一集团有限公司辩称：一、双方于2007年6月5日签订的劳动合同及2011年4月7日签订的协议均合法有效。劳动合同没有约定工资逐年递增，上诉人主张工资逐年增加以及签订过两份劳动合同，均不符合客观事实。上诉人一审提供的其他员工的劳动合同格式文本中虽有“工资逐年增加”字样，但合同内容空白，不能作为定案依据。并且，在过去三年中，上诉人从未就工资增加的事宜提出过异议。二、2012年6月至2013年6月，被上诉人已经安排上诉人每周休息两天以及法定节假日休息和年休假，被上诉人无需支付休息日、法定节假日和年休假加班工资。虽然工资会计凭证中的考勤天数为每月30天，但仅属会计作帐凭证，并非实际考勤情况，而应以考勤记录及上班表安排为准。因此，原审判决支付加班工资，是错误的。三、社会保险补缴年限受两年诉讼时效约束，原判对此处理正确。四、被上诉人不存在拖欠加班工资的情形，无需要支付赔偿金。即便存在拖欠工资情况，根据《劳动合同法》第八十五条之规定，也应由劳动行政部门先行处理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。

　　二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，除对2007年6月5日签订书面劳动合同的事实不予认定外，对原判认定的其他事实均予认定。

　　本院认为，本案双方二审争议主要涉及以下几个方面。

　　关于2007年6月5日签订的劳动合同的真实性。双方虽一致确认建立劳动关系的时间是2007年6月，但一审中巨一集团提供的2007年6月5日签订的合同文本中写有“《劳动合同法》”字样，但此时我国劳动合同法尚未颁布，该内容明显与客观实际不符，结合任志江一审提供的电话录音内容，故该劳动合同并非双方建立用工关系的真实劳动合同，不能作为本案定案依据。

　　关于月工资数额的认定。任志江主张其入职后与用人单位签订过两份劳动合同，约定月工资逐年增加，并在一审中提供了巨一集团与其他员工订立的劳动合同文本予以证明。但从任志江提供的2010年7月至2011年9月交通银行工资卡清单和2011年9月至2013年3月建设银行工资卡清单反映，任志江的月工资均为2200元至2500元不等。并且，在上述期间内，没有任何证据证明任志江对工资数额问题曾向用人单位提出过异议，并且在仲裁申请书中也没有明确提出增加工资差额的仲裁请求。同时，任志江在二审中也无法明确工资逐年增加的具体额度，人民法院无法对此作出具体裁量，故对任志江主张按工资逐年增加认定月工资报酬差额的请求，本院不予支持。

　　关于停工留薪期。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月。本案中，任志江于2010年9月30日因右股骨颈骨折行内固定术后，出院建议“休养半年，加强营养与专人陪护，门诊定期复查随访”。但2011年5月用人单位根据劳动者伤情调整其工作岗位后，任志江已经同意工作岗位调整并上岗工作，应当视为其同意上班，且用人单位已经按照新岗位工资待遇支付其劳动报酬，故原判认定停工留薪期实际计算至2011年5月，符合本案实际，并无不当。并且，在此后近一年时间里，医院也没有出具有关任志江应当继续休养或者不宜工作的医疗证明书。因此，任志江主张停工留薪期应当计算12个月的理由，本院不予采纳。何况，用人单位在此期间已经按正常劳动待遇支付其工资报酬，并构成损害劳动者合法权益之情形。因此，原判根据其月工资报酬计算停工留薪期工资后扣减已领取部分，认定停工留薪期工资余款为7319.70元，并无不当。

　　关于工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残，有权享有医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金等工伤待遇。任志江因公致残被鉴定为九级，故其一次性伤残补助金为30060元（3340元／月×9个月）、一次性医疗补助金为13360（3340元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金为13360（3340元／月×4个月）、医疗费475元、住院伙食补助1140元（60元／天×19天），因任志江没有提供交通食宿和护理费用的相关票据，本院酌情确定为1000元。上述工伤保险待遇共计59395元。本案中，用人单位虽于2011年12月开始为任志江办理工伤保险，但任志江工伤事故发生在工伤保险之前，故其享有的工伤保险待遇无法按照规定从工伤保险基金中支出，故应由用人单位承担。

　　关于延长工时劳动报酬。《劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。用人单位安排劳动者加班的，应当支付延长工时的劳动报酬。本案中，根据用人单位制作的《后勤部人员考勤表》以及《工资表》记载的考勤天数，可以认定任志江每月工作时间为30天。因巨一集团未就原判该项事实认定提出上诉，应视为其同意，故其主张上述会计记账凭证不能作为定案依据，而应按实际考勤认定工作天数的意见，本院不予采纳。因此，原判对任志江休息日、法定节假日加班的事实予以认定，二审不予变动。但是，由于任志江的工作岗位为宿舍管理员，其工作内容和工作场所具有一定的特殊性，属非持续性劳作型工作岗位，据考勤明细表记载，虽其工作时间超过8小时，但仍不宜认为延长工作时间。同时，我国劳动法第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。因此，结合本案劳动者工作岗位内容，原判将周六工作时间按普通延长工时计算加班工资，符合本案实际。任志江主张按200%计算周六工资报酬的意见，二审不予采纳。根据相关法律规定，在劳动关系解除或终止的情况下，发生加班工资争议的，劳动者应当自劳动关系解除或终止之日起一年内申请仲裁，劳动者在仲裁时效内主张自劳动关系解除或终止之日起之前二年内的加班工资的，应予支持。因此，原判认定2012年6月4日前的加班工资已经超过仲裁申请时效，于法无据，本院予以纠正。加班工资应从2011年6月4日计至2013年6月4日，故周六延长工时的劳动报酬应为17931元（2500元／月÷21.75天×104天×150%），周日休息日加班工资应为23908元（2500元／月÷21.75天×104天×200%）。双方对原判认定的法定节假日加班工资以及未休年休假工资报酬均无异议，二审予以确认。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）规定，月工作日为250天÷12月＝20.83天／月，但折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日，因此，月计薪天数为（365天-104天）÷12月＝21.75天。任志江主张按20.92天计算月平均工作日，没有法律依据，本院不予采纳。

　　关于未支付劳动报酬赔偿金。《劳动合同法》第八十五条第（三）项规定，用人单位安排加班不支付加班费的，应由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。虽然，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院起诉，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”但是，其前提是劳动者必须就用人单位拖欠劳动报酬、加班费或者经济补偿金的违法行为先向劳动行政部门投诉，在劳动行政部门责令用人单位限期支付后，用人单位未支付的，方可向人民法院主张加付赔偿金。因此，原判对任志江的该项诉请不予支持，并无不当，任志江请求支付加付赔偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。

　　关于后续治疗费用。任志江因工致残经手术治疗后，根据医疗证明书记载，“仍有创伤性关节炎可能，不排除后期出现股骨头坏死”，并出具了“一期手术费用约需五万元”的医疗建议。但是，对上述后续费用是否发生以及具体数额，现无法确定，且用人单位不同意一次性处理，故可待该项费用实际发生后，另行解决。因此，对任志江二审庭审中增加主张后续治疗费用的诉请，本院不予审理。

　　关于社会保险费缴纳期限。为劳动者办理社会保险并缴纳社保费用，是用人单位的法定义务。我国民法通则规定，当事人请求保护民事权利受二年诉讼时效期间的约束。本案中，用人单位自2011年12月始才为劳动者办理社会保险缴纳社保费用，但之前任志江均未对此提出异议。另外，在2011年7月1日《社会保险法》施行前，我国社会保险制度和体系尚未完善的情况下，原判适用诉讼时效的规定处理用人单位之前普遍存在的社保问题，符合我国当前实际。因此，对任志江要求从用工之日起补缴社保费用的上诉主张，本院不予支持。

　　综上，原判认定事实和适用法律均有错误，任志江主张原审程序违法，剥夺其诉讼权利的上诉主张，缺乏充分证据，本院不予采信。二审中双方对原判认定处理的其他事项均无异议，二审予以确认。任志江的部分上诉理由成立，二审予以支持，对其他上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第2409号民事判决第一、三、四项；

　　二、撤销温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第2409号民事判决第二项；

　　三、巨一集团有限公司于本判决生效后十五日内支付任志江终止劳动关系经济补偿金15000元、一次性伤残补助金30060元、一次性医疗补助金为13360、一次性伤残就业补助金为13360、医疗费475元、住院伙食补助1140元、交通食宿及护理费1000元、停工留薪期工资差额7319.70元、延长工作时间劳动报酬17931元、法定休息日加班工资23908元、带薪年休假劳动报酬459.70元、工龄及服装补贴360元，合计124373.40元；

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　二审案件受理费10元，由上诉人任志江负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　杨宗波

　　审　判　员　　厉　伟

　　代理审判员　　郭阳平

　　二〇一四年九月十七日

　　书　记　员　　包　锋 

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