徐静与上海市黄浦区金马酒家劳动合同纠纷上诉案

徐静与上海市黄浦区金马酒家劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)沪二中民三(民)终字第765号

　　上诉人（原审原告）徐静。

　　被上诉人（原审被告）上海市黄浦区金马酒家。

　　经营者忻秀佩。

　　委托代理人王翔。

　　委托代理人黄锋。

　　上诉人徐静因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第7386号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐静，被上诉人上海市黄浦区金马酒家（以下简称金马酒家）的委托代理人王翔、黄锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，2012年7月23日，徐静、金马酒家签订期限自2012年7月23日至2013年7月22日的劳务协议书，约定徐静担任收银员岗位工作，基本薪酬为人民币（以下币种均为人民币）1，450元／月，社保536.50元／月，每月根据徐静工作表现发放绩效奖金。2013年1月8日，双方又签订了期限自2013年1月13日至2014年1月12日的劳动合同，该合同约定徐静担任收银员岗位，每月工资2，500元。2013年9月22日金马酒家向徐静发送书面通知函，通知函载明：“……你的实际工作表现已构成严重失职，且给酒家造成重大损害，调整工作岗位后仍不能胜任工作……，现酒家经过再三斟酌，根据我国劳动合同法及相关规章制度之规定，审慎作出如下通知，1、通知解除你与酒家相关的劳动合同关系；……5、该通知函自作出之日起生效。”双方劳动关系于2013年9月22日解除。徐静2013年9月在金马酒家上班14天。至2012年年末徐静个人城镇基本养老保险账户累计缴费月数为208月。

　　2013年10月10日徐静向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金马酒家支付1、违法解除劳动合同赔偿金6，954.80元；2、2012年2月1日至2013年9月22日期间未休年休假工资4，551.70元；3、2012年2月1日至2013年9月22日期间未签劳动合同双倍工资37，866元；4、2013年9月1日至9月22日工资2，428元。2013年11月29日仲裁委员会裁决：1、金马酒家支付徐静违法解除劳动合同赔偿金6，450元；2、金马酒家支付徐静未休年休假工资1，482.75元；3、金马酒家支付徐静2013年9月工资1，810.34元；4、对徐静的其他仲裁请求不予支持。徐静不服，起诉至原审法院，要求金马酒家支付：1、解约赔偿金6，950元；2、15天年假折算工资4，551.70元；3、2012年1月13日至2013年9月22日期间的未签劳动合同双倍工资37，866元；4、2013年9月的工资2，428元。

　　原审审理中，1、徐静提供了卢湾区行业场所从业人员登记簿复印件、排班表及交接本，证明徐静于2012年2月进入金马酒家工作，其中卢湾区行业场所从业人员登记簿载明“徐静，上岗时间2012年2月”。金马酒家对上述证据的真实性不予认可。2、徐静申请证人杨某某出庭作证，证人称其于2012年12月至2013年9月期间在金马酒家担任经理，曾管理、填写了卢湾区行业场所从业人员登记簿，所以知道徐静系2012年1月左右入职的，其还制作了员工工资表，每人工资表分两张，一张为基本工资，另一张为奖金、加班费等，徐静每月的奖金约为700元至2，000元左右，工资均以现金形式发放。3、徐静提供了工资明细复印件，证明其离职前12个月平均工资为3，300元，金马酒家对该工资明细复印件真实性不予认可。金马酒家也提供了徐静的工资签收表，工资签收表显示徐静2012年7月至12月基本工资为1，450元／月，2013年后工资为2，500元／月。4、金马酒家提供了警告信、发票及消费明细，证明徐静在工作中严重违反规章制度，金马酒家给予徐静书面警告。徐静否认收到警告信。

　　原审法院认为：徐静提供了卢湾区行业场所从业人员登记簿复印件，证明其于2012年2月入职金马酒家工作，结合证人杨某某的证言及徐静提供的其他证据。原审法院确认徐静于2012年2月入职金马酒家工作。

　　劳动合同法规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。徐静已分别于2012年7月23日、2013年1月8日与金马酒家签订了劳务协议书和劳动合同，协议书及劳动合同的内容符合法律规定，金马酒家并无主观上不与劳动者签订书面劳动合同的恶意，故徐静要求金马酒家支付2012年7月23日至2013年9月22日的未签劳动合同双倍工资，不符合法律规定，不予支持。而徐静要求金马酒家支付2012年7月23日之前未签书面劳动合同的双倍工资，已过仲裁时效，亦不予支持。

　　金马酒家以徐静严重失职给其造成重大损失及经调岗后仍不能胜任工作为由解除劳动合同，但金马酒家既未提交徐静所在收银员岗位的工作职责，也未提供相应的规章制度，故金马酒家以上述理由解除与徐静的劳动合同，缺乏依据。徐静要求金马酒家支付违法解除劳动合同赔偿金，于法不悖，应予准许。现徐静要求金马酒家按仲裁裁决的数额支付赔偿金，并无不当，原审法院照准。

　　徐静提供的工资表明细复印件，没有金马酒家签章，证人杨某某的证词也仅为孤证。而金马酒家提供的工资签收表，有徐静签字，工资签收表上显示的徐静工资与双方签订的劳务协议书和劳动合同所约定的劳动报酬一致。故原审法院确认徐静2012年实发工资为1，450元／月，2013年工资为2，500元／月。依据徐静2013年9月出勤天数，金马酒家应支付徐静2013年9月1日至9月22日工资1，810.34元。

　　依据徐静提供的参保个人城镇基本养老保险缴费情况显示，徐静累计缴费月数为208月，应可享受每年15天年假待遇，故徐静要求金马酒家支付2012年2月至2013年9月15天未休年休假折算工资，应予支持。因徐静2013年未做满全年，依据《企业职工带薪年休假实施办法》规定的计算方法，结合徐静2013年已工作的时间计算，徐静2013年可享受10年休假，金马酒家应支付徐静2013年10天未年休假折算工资2，298.85元，金马酒家还应支付徐静2012年5天未休年假工资913.33元。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第八十七条之规定，作出判决：一、上海市黄浦区金马酒家应于本判决生效之日起十日内支付徐静违法解除劳动合同赔偿金人民币6，450元；二、上海市黄浦区金马酒家应于本判决生效之日起十日内支付徐静2012年2月1日至2013年9月22日15天未休年休假折算工资人民币3，212.18元；三、上海市黄浦区金马酒家应于本判决生效之日起十日内支付徐静2013年9月1日至2013年9月22日期间工资人民币1，810.34元；四、徐静的其他请求，不予支持。

　　原审判决后，徐静不服，向本院提起上诉。

　　徐静上诉称，徐静与金马酒家口头约定工资为3，300元／月加奖金，分为两笔签收，现金马酒家仅提供其中一笔工资的签收记录（2012年为1，450元／月、2013年为2，500元／月），故原审法院在计算2013年9月1日至2013年9月22日的工资以及应休未休年休假折算工资上存在错误，徐静认为上述项目均应以3，300元／月作为计算基数。金马酒家让徐静签空白合同，事后一直没有将加盖单位印章的劳动合同交还徐静，该行为违反法律规定系恶意不与徐静签订书面劳动合同，应当支付未签劳动合同的双倍工资。现徐静同意原审判决第一项，请求二审法院撤销原审判决第二项、第三项、第四项，改判支持徐静原审中关于2013年9月工资、15天年休假折算工资、未签劳动合同双倍工资的诉讼请求。

　　金马酒家辩称，金马酒家与徐静签订过两份劳动合同，在期限为2012年7月23日至2013年7月22日的合同中，双方约定徐静的月工资为1，450元，在期限为2013年1月13日至2014年1月12日的合同中双方约定徐静的月工资为2，500元，金马酒店均按照上述合同约定向徐静发放工资，不存在3，300元／月的工资约定。金马酒家同意原审判决，请求二审法院驳回徐静的上诉，维持原判。

　　本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。

　　本案审理中，为证明自己的主张，徐静申请证人田某某出庭作证。田某某述称，其原先系金马酒家厨师长，现已离职，与金马酒家签订过两份劳动合同，但都是金马酒家将空白合同交给田某某，待其填完收回，且没有再将盖完章的劳动合同发还给其。田某某与金马酒家在劳动合同中约定月工资为上海市最低工资，但实际发放每月5，000元。该工资一次性发放，但分为两笔签收，其中一笔为2，500元，另一笔为剩余部分工资和加班工资。田某某认为徐静的工资发放情况也是这样。徐静另提供许婷婷的书面证言一份，内容为“本人是金马酒家的员工，担任厨工岗位，每月工资发放后要签2份不同的工资单，一份是2，500元，另一份是我与酒家约定的工资差额加加班工资。我知道的是酒家服务员和收银员的工资单都是要签2份的。我入职后金马酒家发过合同让我签名，他们拿走后不肯盖章还给我。我至今没有拿到合同。我的工作时间是按排班表的，加班有加班工资。”

　　金马酒家认为，田某某的证人证言系陈述其个人情况，与徐静的实际工资发放情况没有关系，不能证明徐静的主张，且该证人证言不属于二审程序中的新证据，金马酒家不予认可。对于许婷婷的书面证言，金马酒家认为该书面证言的证明内容系打印件，许婷婷仅仅填写了个人身份情况和最后签名，难以认为系许婷婷的真实意思表示，故对其真实性不予认可。

　　本院认为，当事人应当对其主张的事实和反驳对方的主张提供证据加以证明，没有证据，或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。对于劳动者的工资发放情况，用人单位对此负有举证证明的义务。金马酒家在原审时提供了徐静的工资签收表，徐静对此表示认可，但徐静认为该工资签收表仅是全部工资中的一部分，此外还有一份工资签收记录。对此主张，徐静应承担举证责任。为此徐静在原审审理中及本院审理中均申请证人到庭作证。针对徐静提供的证人证言，本院认为，上述证人证言不足以证明徐静关于有两张工资签收单、总额为3，300元的主张。且徐静承认其与金马酒家关于月工资为3，300元系口头约定，并无书面证据加以证明，故本院对于徐静月工资为3，300元的主张难以采信。而金马酒家提供的工资签收表上显示的徐静工资数额与双方签订的劳务协议书和劳动合同所约定的月工资标准一致。故原审法院确认徐静2012年实发工资为1，450元／月，2013年工资为2，500元／月并无不当。原审法院以此为基数，计算徐静2012年2月1日至2013年9月22日15天未休年休假折算工资3，212.18元以及2013年9月1日至2013年9月22日期间工资1，810.34元正确。徐静认可金马酒家与其签订过1份劳务协议书和1份劳动合同，但认为这两份合同交给徐静签字时均为空白，金马酒家收回后就没有盖章发还给徐静。且在徐静于2012年2月入职后，金马酒家没有及时与其签订书面劳动合同，故主张金马酒家向其支付在职期间未签订书面劳动合同的双倍工资。对此原审法院认为，协议书及劳动合同的内容符合法律规定，金马酒家并无主观上不与劳动者签订书面劳动合同的恶意，故徐静要求金马酒家支付2012年7月23日至2013年9月22日的未签劳动合同双倍工资不符合法律规定，故不予支持，并无不妥。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。徐静于2013年10月10日申请仲裁，其要求金马酒家支付2012年7月23日之前未签书面劳动合同的双倍工资，显然已过仲裁时效，本院亦不予支持。鉴于徐静、金马酒家均认可原审判决第一项，故本院一并予以维持。徐静的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　上诉案件受理费人民币10元，由上诉人徐静负担。

　　本判决系终审判决。

审　判　长　　茅维筠

代理审判员　　张力群

代理审判员　　杨　力

二〇一四年九月十七日

书　记　员　　吴艳妮

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。 

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