泰州市姜堰区开泰农电有限公司与曹某劳动争议纠纷上诉案

泰州市姜堰区开泰农电有限公司与曹某劳动争议纠纷上诉案

江苏省泰州市中级人民法院

民事判决书

(2014)泰中民终字第00502号

上诉人（原审被告）：泰州市姜堰区开泰农电有限公司。

法定代表人：秦志军，该公司总经理。

委托代理人（特别授权）：杨元峰，上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：曹某。

委托代理人（特别授权）：曹旭东（系曹某之丈夫），汉族。

委托代理人（特别授权）：周龙，江苏锦泰律师事务所律师。

上诉人泰州市姜堰区开泰农电有限公司（以下简称开泰公司）与被上诉人曹某劳动争议纠纷一案，前由泰州市姜堰区人民法院作出（2012）泰姜民初字第0091号民事判决。宣判后，上诉人开泰公司不服，向本院提起上诉。本院经审理，作出（2013）泰中民终字第0099号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。原审经重审后，作出（2013）泰姜民初字第1071号民事判决。宣判后，上诉人开泰公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人开泰公司法定代表人秦志军的委托代理人杨元峰，被上诉人曹某的委托代理人曹旭东、周龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：开泰公司与曹某于2007年12月8日签订劳动合同一份，约定合同期限10年，自2007年12月8日起至2017年12月7日止。该劳动合同对工作时间、劳动报酬、社会保险和劳动保护、合同解除及终止条件等进行了约定。2011年4月10日，曹某以因病需住院治疗为由，向开泰公司请病假91天，假期自2011年4月10日起至2011年7月10日。期限届满后，曹某未上班亦未续假。2011年7月22日，开泰公司通过公证送达的方式向曹某的公婆、父母及其丈夫所在的迪欧咖啡店工作人员送达《关于曹某请假期满逾期不归的考勤通知》。2011年8月18日，开泰公司出台了《姜堰市开泰农电有限公司劳动纪律和考勤管理办法（试行）》。2011年9月5日，开泰公司通过公证送达的方式向曹某的公婆及父母送达了《关于曹某请假期满逾期不归的考勤通知》。2011年9月8日，开泰公司在征得工会同意的情况下，以曹某旷工为由作出单方解除劳动合同的通知。2011年10月17日，曹某向原姜堰市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求依法裁决：1、与曹某签订无固定期限劳动合同；2、撤销对曹某作出的解除劳动合同决定；3、支付曹某一个月的病假工资1275元。2011年12月2日，姜堰市劳动争议仲裁委员会作出姜劳仲案字［2011］第452号仲裁裁决书，裁决：驳回曹某的仲裁请求。曹某不服该仲裁裁决，提起诉讼。

原审另查明：曹某夫妻于1999年8月8日生一女曹甲，2011年8月29日在香港沙田国际医务中心仁安医院生一子（取名曹乙，获得香港永久性居民身份证）。

原审再查明：姜堰市开泰农电有限公司因撤市设区更名为泰州市姜堰区开泰农电有限公司。

原审归纳本案的争议焦点：开泰公司对曹某作出的解除劳动合同的决定有无事实依据，是否符合法律规定。

原审认为：首先，修正前的《劳动合同法》第四条第一款规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。因此，用人单位制定规章制度既是一项权利也是应尽的义务。规章制度是立法留给用人单位的自主权利，用人单位有权最大限度行使该权利以保障企业的有效运行。但是，由于规章制度与劳动者关系甚密，其法律效力的取得应当符合一定的条件，否则将不利于劳动者利益的保护。第一，用人单位规章制度内容应当符合法律规定；第二，规章制度的制定和通过应经过民主程序；第三，规章制度只有经向员工公示才能发生效力。因此，如果用人单位在企业规章制度中明确将员工违反计划生育政策怀孕、生育等行为列为严重违反规章制度的行为，并且用人单位规章制度符合上述提到的三个条件，即已生效。此时，用人单位才有权依据修正前《劳动合同法》第三十九条单方解除劳动合同，并且无需向该员工支付经济补偿金。相反，如果用人单位在企业规章制度中没有明确将员工违反计划生育政策怀孕、生育等行为列为严重违反规章制度的行为或者单位的规章制度并不同时符合生效的三要件，则用人单位无权以职工违反计划生育政策为理由单方解除劳动合同。本案中，开泰公司于2011年8月18日颁布实施的《姜堰市开泰农电有限公司劳动纪律和考勤管理办法（试行）》中并未明确将员工违反计划生育政策怀孕、生育等行为列为严重违反规章制度的行为，2007年12月8日双方签订的《劳动合同》中也无此约定。

其次，国家法律对女职工劳动权益实行特别保护。《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得解除劳动合同。《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。由此可见，法律对孕期、产期、哺乳期内的女职工实行特殊保护，不因女职工违反计划生育法律或政策而例外。相反，《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十六条规定，妇女怀孕、生育和哺乳期间，按照国家有关规定享受特殊劳动保护；而对于不符合规定生育子女的公民，该法第四十一条规定的法律责任是“应当依法缴纳社会抚养费。”也就是说，劳动法律法规和计划生育法律法规均未授权用人单位可以单方解除与违法怀孕、生育女职工的劳动合同关系。

综上，双方签订的劳动合同有效，双方应当继续履行。但需要指出的是，曹某因在香港生育小孩长期不上班，客观上未及时履行续假手续，主观上有故意回避送达之嫌，给用人单位的正常管理带来障碍和负面影响，其行为具有可谴责性。据此，原审依照《中华人民共和国劳动法》第二十九条、《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，作出判决如下：撤销被告泰州市姜堰区开泰农电有限公司对原告曹某解除劳动合同的决定。案件受理费10元，由被告负担（原告同意其预交案件受理费10元由被告向其直接支付，本院不再退还，被告泰州市姜堰区开泰农电有限公司在本判决生效之日起十日内向原告支付）。

宣判后，开泰公司不服，向本院提起上诉，诉称：一、被上诉人于2011年4月10日以因病需要住院治疗为由，向上诉人请病假91天，但期限届满后，经上诉人多方通知，被上诉人既未上班也未续假。事实上，被上诉人在请假期间根本未住院治疗，而是于2011年8月29日入住香港沙田国际医务中心仁安医院生育二胎，这也是被上诉人请假及旷工的根本原因。二、被上诉人的行为不仅违反了《计划生育法》，也违反了《江苏省电力公司绩效管理制度》和《姜堰区开泰农电有限公司劳动纪律和考勤管理办法》的规定，上诉人作出解除与被上诉人劳动合同的决定有明确的依据。三、上诉人于2011年8月18日通过的《姜堰市开泰农电有限公司劳动纪律和考勤管理办法（试行）》无论从程序上还是形式和内容上均符合法律规定，不仅通过张贴上墙进行了公示，而且在无法直接联系被上诉人本人的情形下还通过公证送达的方式向被上诉人公婆、父母及配偶所在的迪欧咖啡店工作人员进行了送达，被上诉人没有理由不清楚。四、被上诉人请假到期后既未上班也未办理销、续假手续，其长期旷工行为严重违反规章制度，上诉人据此解除劳动合同符合法律规定。原审以上诉人与被上诉人签订的劳动合同中未将员工违反计划生育政策怀孕、生育行为列为严重违反规章制度的行为，作为解除劳动合同的理由属认定事实错误。五、劳动法第二十九条第三项规定的是女职工在怀孕期、产期、哺乳期不得依据第二十六条、第二十七条解除劳动合同，被上诉人严重违反用人单位的规章制度，上诉人依据第二十五条解除与其签订的劳动合同符合法律规定，原审判决适用法律错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求予以撤销，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人曹某答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由都是原审的理由。请求驳回上诉，维持原判。

本案当事人在本院审理期间均未有新的证据提供。原审判决查明的事实除认定2011年9月5日向曹某公婆及父母公证送达《关于曹某请假期满逾期不归的考勤通知》有误，应为公证送达《关于曹某严重违反单位劳动纪律的告知书》外，其余事实有当事人陈述、香港仁安医院出院记录、居民身份证、仲裁裁决书、请假条、公证书、劳动合同书、解除劳动合同函等证据予以证明，本案当事人也无异议，本院予以确认。

经本院审查，开泰公司在《关于曹某请假期满逾期不归的考勤通知》中告知曹某，按照省公司相关劳动纪律和考勤管理规定，请假期满无正当理由逾期未归超过7天的，应当解除劳动合同，通知曹某接通知后立即向公司说明理由，并办理销假或续假手续，否则公司将依照相关规定解除劳动合同；开泰公司在《关于曹某严重违反单位劳动纪律的告知书》中告知曹某，开泰公司已经颁布实施《姜堰市开泰农电有限公司劳动纪律和考勤管理办法（试行）》，曹某的行为已严重违反开泰公司的规章制度，依据该规章制度，通知曹某在2011年9月7日前到公司说明正当理由，提供相关依据，办理相关手续，否则公司将依据相关规定解除劳动合同。

经本院归纳，本案当事人确认，本案争议焦点为：开泰公司单方解除与曹某签订的劳动合同决定是否符合法律规定。

本院认为：一、本案开泰公司并非因曹某违反计划生育政策怀孕、生育而单方作出解除劳动合同的决定，而是以曹某假期期满未办理续假手续，至今未归，严重违反劳动纪律而作出解除劳动合同的决定。原审以“国家法律对女职工劳动权益实行特别保护，如果用人单位在企业规章制度中没有明确将员工违反计划生育政策怀孕、生育等行为列为严重违反规章制度的行为，则用人单位无权以职工违反计划生育政策为理由单方解除劳动合同，劳动法律法规和计划生育法律法规均未授权用人单位可以单方解除与违法怀孕、生育女职工的劳动合同关系”为由，认为开泰公司单方作出解除劳动合同的决定违法不当。

二、我国劳动法第二十九条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同；劳动合同法第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内的，用人单位不得依据本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，上述两条款规定均是指女职工在孕期、产期、哺乳期，用人单位不能进行无过失性辞退和经济性裁员辞退。如女职工在孕期、产期、哺乳期内存在劳动法第二十五条规定的：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的；或劳动合同法第三十九条规定的：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的情形的，用人单位有权依据我国劳动法第二十五条、劳动合同法第三十九条单方解除劳动合同。

三、开泰公司制定的规章制度程序合法，内容与国家现行的法律法规不相抵触，应视为有效。因开泰公司无法得知曹某的下落，而曹某与其亲属保持有联系，开泰公司向其亲属采取公证送达的方式送达通知书及告知书符合法律规定，应视为对其本人的送达，对其本人具有约束力。

四、劳动者应遵守用人单位的规章制度。按时上下班为劳动者履行劳动义务过程中所应当遵守的一项普通劳动纪律，是作为一名普通劳动者所应当知道的基本事项，也是劳动者履行劳动义务的一种基本形式。劳动者如因病、因事等需要请假，均应履行相关的请假审批手续。对劳动者请假休假进行审批管理是企业自主管理权的重要部分。曹某作为劳动者即使在孕期、产期、哺乳期，也应当遵守用人单位开泰公司的规章制度。曹某在履行与开泰公司签订的劳动合同期间，于2011年4月10日以因病需要住院治疗为由，向开泰公司请病假91天，至2011年7月10日期限届满后，既未上班亦未按开泰公司管理制度办理请销假手续，在开泰公司二次经公证向其近亲属送达通知后，曹某都未能办理请销假手续，也未说明正当理由，其行为应视为旷工。至开泰公司于2011年9月8日作出解除劳动合同的决定，时间连续长达五十多天，其行为已构成严重违反劳动纪律和用人单位规章制度，开泰公司据此作出解除劳动合同的决定符合法律规定。

综上，曹某存在严重违反劳动纪律的行为，开泰公司作出解除与其劳动合同的决定并无不当。原审判决适用法律错误，应予纠正。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销泰州市姜堰区人民法院（2013）泰姜民初字第1071号民事判决；

二、驳回被上诉人曹某的诉讼请求。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均被上诉人曹某负担。

本判决为终审判决。

审判长周卫平

审判员吴玫

审判员于焱

二〇一四年九月四日

书记员田扬 

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