吴刚与天津创业投资有限公司劳动争议纠纷上诉案

吴刚与天津创业投资有限公司劳动争议纠纷上诉案

天津市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)二中保民终字第101号

上诉人（原审原告、被告）吴刚。

委托代理人胡劲江。

委托代理人邹慧楠。

被上诉人（原审被告、原告）天津创业投资有限公司。

法定代表人杨XX，董事长。

委托代理人赵金霞，天津金诺律师事务所律师。

委托代理人王雪姣，天津金诺律师事务所律师。

上诉人吴刚与被上诉人天津创业投资有限公司劳动争议纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2013年12月18日作出（2011）滨功民初字第2430号民事判决。吴刚不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年5月19日、6月23日、6月26日公开开庭审理了本案。上诉人吴刚及委托代理人胡劲江，被上诉人天津创业投资有限公司的委托代理人赵金霞、王雪姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，吴刚于2003年1月进入天津创业投资有限公司（以下简称创投公司）工作，双方接续签订了1年期的劳动合同，2006年10月9日，双方签订了无固定期限的劳动合同，吴刚在创投公司担任投资经理职务。

2009年3月8日，吴刚因违反治安管理相关规定，被天津市公安局河北区分局处以行政拘留10天的处罚，2009年3月18日下午吴刚到创投公司工作，期间有7.5天的工作时间因被执行拘留而未到岗工作。对于行政拘留处罚行为的合法性，吴刚已提起行政诉讼，案件经过两审终审，确认了处罚决定的合法性。

对于该期间未能到岗工作的事实，创投公司于2009年4月1日作出处理决定，主要内容为：1、总裁办公会基于吴刚被拘留的基本事实，不同意其提出的补批病假的申请，并决定认定其旷工7.5天。按照《考勤管理制度》，年度内员工旷工累计到2天的，创投公司可根据情节严重程度予以辞退。考虑其年龄较大等实际情况，此次暂扣发7.5天岗位工资。2、因其不能以书面形式保证“不能正常出勤时，一定提前申请，经创投公司领导批准后才可执行”，为此创投公司已无法为其安排可以不受个人事务影响的工作任务，决定自发布之日起不再安排任何工作任务，收回创投公司分配给的电脑、电话、门禁等办公设备，停发其所有福利，按照天津市最低工资标准支付工资，要求其回家思考错误。3、自决定发布之日起1个月内，如能按要求作出书面保证，总裁办公会可以重新为其安排工作，并根据工作职责重新确定工资及福利标准。如到期仍不能保证，总裁办公会将以此次旷工7.5天等理由，依法解除劳动合同。

上述决定作出后，吴刚未再到创投公司工作，亦未向创投公司作出书面保证。2009年6月30日，创投公司作出关于解除与吴刚订立的劳动合同的通知，主要内容为：1、吴刚严重违反了创投公司的规章制度。2009年3月8日至18日，吴刚因违反《治安管理处罚法》被公安机关拘留10天，期间，扣除公休日有7.5天未出勤，创投公司认为该7.5天未能正常出勤，应属旷工行为。按照创投公司《考勤管理制度》，员工年度内旷工累计达到2天的，创投公司可根据情节严重程度予以辞退。现其2009年度已旷工达7.5天，当属情节严重的情况，因此创投公司依据《考勤管理制度》及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款的规定，决定依法解除与之订立的劳动合同。2、吴刚不能胜任工作，经过调整工作岗位，仍不能胜任工作。吴刚因个人事务请假较多影响工作，且经调整工作岗位仍不能胜任，被拘留后仍不能保证今后不再因个人事务继续影响工作，因此创投公司已经无法为其安排任何新的工作，遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（二）款的规定，解除与之订立的劳动合同。

上述决定中涉及的《考勤管理制度》系用人单位在2007年版本的基础上于2008年修订的，其中对于员工旷工辞退环节，2007年版规定，“员工连续旷工3天及以上的，给予辞退处理。”2008年版则修订为“年度内员工累计旷工达到2天（即16小时）的，创投公司可根据情节严重程度予以辞退。”修定该《考勤管理制度》过程中，创投公司在2008年7月16日组织员工对《考勤管理制度》进行了讨论，员工均在讨论稿征求意见栏中书写了个人意见，部分员工提出修改意见，对于上述旷工处理条款，没有员工提出修改意见。创投公司总裁在讨论稿中签署了“再议一次”的意见，副总经理也签署了全体员工再议一次的意见，其后未再组织员工讨论，创投公司于2008年8月6日发布了该制度，《考勤管理制度》发布时确定的开始执行时间为2008年1月1日。

另，吴刚在2007年事假超出有薪事假19.3小时，当年12月份创投公司支付其考勤工资3476元；2008年8月其因旷工5.5小时被扣发工资214.73元；2009年3月其因有7.5天未出勤，被扣岗位工资2643元；2009年4月至6月间，创投公司每月向吴刚发放了820元的工资，2009年7月后未再向其发放工资。

再，2005年1月，创投公司发布了《咨询业务收入分配管理制度》，其中规定：咨询业务是创投公司经营范围内的经营业务，是指除创投公司投资及资本经营以外的咨询、中介、代理等劳务性经营业务。创投公司接受咨询任务要与有关方面签订咨询协议，明确咨询任务、成果形式及咨询费用。创投公司按咨询任务的具体情况确定承担咨询任务的职工或职工小组。创投公司完成咨询任务后，要由职工或职工小组提报咨询成果，交对方验收，通过验收后，由创投公司按协议向对方收取咨询费用。创投公司成立分配委员会，由执行董事、总裁、人事负责人、财务负责人组成，负责制定分配方案，经执行董事签字批准后实施。原则上，咨询收入的40%分配给承担该项咨询业务的职工或职工小组，职工小组按事前约定的比例再进一步分配。

创投公司于2005年1月28日、2006年1月23日与其参与投资设立的天津创业投资担保有限公司（以下简称担保公司）签订了两份协议书，约定创投公司协助担保公司构建科技项目、业务拓展和风险防范的平台，担保公司按月支付顾问费，其中2005年顾问费811595元，2006年顾问费900000元，上述费用创投公司均已收悉。对于该两笔顾问费提成问题，吴刚认为两份协议书约定的咨询业务系由其个人完成，创投公司应当依照上述《咨询业务收入分配管理制度》的规定将40%的收入分配给其本人。审理中，其提供了创投公司两位已经离职的财务人员的书面证言及其工作记录等证据以证明2005年、2006年创投公司与担保公司签订的两份顾问服务费额分别为811595元、900000元的咨询协议书由其个人完成，顾问费1711595元已经支付给了创投公司以及其履行的部分咨询业务等事实。创投公司则提交了董事会会议纪要、股东会决议等证据，用以证明吴刚主张的2005年、2006年两份咨询协议书名为咨询协议，实为担保公司应创投公司的要求，提前向创投公司支付投资收益的事实。双方对于对方所执的意见及证据均不予认可。

关于双方争议的司龄津贴的发放规定问题，双方提供的创投公司2006年1月发布的《关于发布司龄津贴制度的通知》在内容上存在差异，吴刚提供的文本显示司龄津贴发放的上限为8年，计算员工每月司龄津贴的标准是经理150元／司龄，而创投公司提供的文本显示发放的上限为5年，其余内容均一致。该制度自2006年4月起实施，吴刚2006年司龄津贴为450元／月，2008年、2009年司龄津贴均为750元／月。审理中，吴刚称创投公司在劳动仲裁审理期间书面答辩意见中已经确认了上限8年，每月1200元上限的事实，创投公司则称答辩意见是当时代理人的失误，坚持其5年上限的意见。

关于双方争议的2008年7月创投公司发放的上半年奖金数额问题，审理中，吴刚提供的2008年7月工资条在“上半年奖金”科目一栏显示为4719元，与实际发放的数额一致，该月工资条备注处载有“08上半年奖金47195元”的内容，吴刚据此主张2008年上半年奖金差额42476元。创投公司解释备注处数额为笔误。吴刚的工资单显示，其2007年上半年奖金为7240元，2008年1月发放的2007年奖金10500元，2009年1月发放的2008年度奖金5092元。

又，审理中，吴刚还提供了其自天津市国有资产监督管理委员会调取的股权转让协议、该委员会批复、创投公司转让股权的请示、创投公司转让股权方案、产权交易证书等证据，显示：2009年4月间，创投公司将其持有的天津创业投资管理有限公司40%的股权中的20%股权转让给了创投公司投资经理洪X。吴刚认为，创投公司此举名为向社会不特定人转让公司股权，实为无偿向洪X转让公司股权，意在对其进行奖励，是公司支付员工劳动报酬的一种方式，其同样作为投资经理，亦应享有上述待遇。创投公司否认该意见，表示转让股权形式与内容合法，不同意吴刚的主张。

关于吴刚主张的天使基金补助、天保基金补助、天富基金补助问题，审理中，双方提交的吴刚的工资单显示，创投公司在2006年至2008年期间曾经在不同期间发放过上述三项基金补助，2009年后均停发。对此，创投公司解释停发系因吴刚不再参与该几项基金的工作，因此不再发放。

审理中，吴刚还出示了创投公司制定的《财务审批管理制度》、《预算管理制度》、《请款及报销管理制度》、《岗位工资管理制度》、《考勤及休假管理制度》、《出差管理制度》、《办公用品管理制度》、《公务招待管理制度》、《手机管理制度》等管理方面的制度，以此证明创投公司应当向其发放通讯费、节日补助费、职工午餐费、体育费、工装费、冬季取暖费、防暑降温费、生日礼品费、个人办公用品费、职工体检费、旅游补助费、书报费等费用。创投公司认可上述制度已经颁布，但称尚未实施，没有实际发放该费用。

吴刚于2010年6月10日就本案诉争事项申请劳动仲裁，天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会于2011年11月18日作出裁决，撤销创投公司解除劳动合同的通知，裁决双方继续履行劳动合同，并裁决创投公司为吴刚补缴社会保险费、支付其咨询收入、支付其工资及未休年假工资等事项。裁决后，双方均不服，分别向原审法院起诉。吴刚起诉，请求判令：1、维持开劳仲字（2010）第541号第1项裁决内容，确认创投公司2009年6月30日作出《关于解除与吴刚订立的劳动合同的通知》（津创投司（2009）12号）违法；2、改判开劳仲字（2010）第541号第2项裁决，创投公司支付“2009年7月至2011年11月工资187516.32元”及至生效判决止应发工资和100%赔偿金：1201286.4元（至2011年12月份暂定为1201286.4元，即20021.44元／月×30个月×2）；3、改判开劳仲字（2010）第541号第2项裁决为创投公司支付2009年7月至生效判决止应发司龄津贴及100%赔偿金：（1）2009年7月至12月，900元／月×6个月=5400元；（2）2010年1月至12月，1050元／月×12个月=12600元；（3）2011年1月至12月，1200元／月×12个月=14400元；（4）2012年1月至12月，1200元／月×12个月=14400元；（5）2013年1月至5月，1200元／月×5个月=6000元；4、创投公司以20021.44元／月基数为吴刚补缴2009年7月至2011年12月期间的社会保险。个人缴纳个人承担部分。以上款项缴至天津市社会保险基金管理中心开发区分中心。补缴发生的利息和费用全部由创投公司承担，具体数额以天津市社会保险基金管理中心开发区分中心的计算为准；5、创投公司支付吴刚2009年度未休年休假工资82847.70元；6、创投公司支付吴刚2005年、2006年咨询业务收入提成684638元；创投公司支付2005年4月324638元提成奖金至判决生效日所产生的以同期银行贷款利率计算的利息，约计134107.96元；创投公司支付2007年4月360000元提成至判决生效日所产生的以同期银行贷款利率计算的利息，约计1255953.2元，两项合计约为260061.16元；7、创投公司支付自2009年7月至判决生效止、因违法解除劳动合同而未予支付的通讯费、津贴补助等，并加付100%赔偿金，合计约为102420元。具体如下：（1）、通讯费：15000元（计算到起诉当月为500元／月×30个月），（2）、节日补助费：3900元（计算到起诉当年为1300元／年×3年），（3）、职工午餐费：9000元（计算到起诉当月为300元／月×30个月），（4）、体育费：5400元（计算到起诉当年为1800元／年×3年），（5）、工装费：5400元（计算到起诉当年为1800元／年×3年），（6）、冬季取暖费：1260元（计算到起诉当年为420元／年×3年），（7）、防暑降温费：1500元（计算到起诉当年为500元／年×3年），（8）、生日礼品费：450元（计算到起诉当年为150元／年×3年），（9）、个人办公用品费：600元（计算到起诉当年为200元／年×3年），（10）、职工体检费：1200元（计算到起诉当年为400元／年×3年），（11）、旅游补助费：6000元（计算到起诉当年为2000／年×3年），（12）、书报费：1500元（计算到起诉当年为500元／年×3年）；8、撤销开劳仲字（2010）第541号第5项裁决，判令创投公司按20021.44元／月的标准支付2009年4月至6月被违法扣发的工资（20021.44元／月-820元／月×3个月=57604.32元，以及加付100%赔偿金，即57604.32×2=115208.64元，另加付被扣工资至判决生效日所产生的利息）；9、撤销开劳仲字（2010）第541号第5项裁决，撤销创投公司于2009年4月1日违法作出的《关于对吴刚旷工行为进行处理的决定》（津创投司（2009）8号），判令创投公司支付吴刚2009年3月被违法克扣的工资2643元，以及加付100%的赔偿金，即2643×2=5286元；10、撤销开劳仲字（2010）第541号第5项裁决，撤销创投公司于2008年8月19日违法作出的关于《吴刚旷工的处理的决定》（津创投（2008）23号），判令创投公司支付吴刚2008年8月被违法克扣的工资214.73元，以及加付100%的赔偿金，即214.73元×2=429.46元；11、判令创投公司支付2008年7月所发上半年奖金42476.00元，以及加付100%的赔偿金，即42476.00×2=84952元，另加付被扣奖金至判决生效日所产生的利息；12、撤销开劳仲字（2010）第541号第5项裁决，判令创投公司支付吴刚2007年被违法扣发的考勤工资26412.37元，以及加付100%的赔偿金，另加付被扣考勤工资至判决生效日所产生的利息；13、撤销开劳仲字（2010）第541号第5项裁决，判令创投公司支付2009年1月至3月期间被扣发的司龄津贴450元、2009年4月至6月期间被扣发的司龄津贴2700元，共计3150元，以及加付100%的赔偿金，即3150×2=6300元，另加付所扣司龄津贴至判决生效日产生的利息；14、撤销开劳仲字（2010）第541号第5项裁决，判决创投公司补发吴刚从2006年12月至2007年2月和2009年1月至2010年6月期间被扣发的天使基金补助4200元、2009年1月至2010年6月期间被扣发的天保基金补助3600元，以及2008年4月至2010年6月期间被扣发的天富基金补助5200元，共计13000元，以及加付100%的赔偿金，即13000×2=26000元，另加付被扣补助至判决生效日所产生的利息；15、撤销开劳仲字（2010）第541号第5项裁决，判令创投公司补缴吴刚2003年4月至2009年6月的社会保险差额；16、撤销开劳仲字（2010）第541号第5项裁决，判令创投公司将其所持有的天津创业投资管理有限公司20%股份支付给吴刚；17、撤销开劳仲字（2010）第541号第5项裁决，判令创投公司承担诉讼费用及交通费等其他费用14965元；18、请求先予执行开劳仲字（2010）第541号第4项裁决，即创投公司支付2005年、2006年咨询业务收入提成奖金684638元。

创投公司起诉，请求判令：1、确认《关于解除与吴刚订立的劳动合同的通知》合法有效，不与吴刚继续履行劳动合同；2、不予支付吴刚自2009年7月至2011年11月的工资187516.32元及司龄津贴21750元，不予补缴吴刚自2009年7月至2011年11月期间的社会保险；3、不予支付吴刚2009年度未休年假工资9565.50元；4、不予支付吴刚2005年、2006年咨询业务收入提成奖金684638元。

原审法院认为，双方之间签订了劳动合同并已实际履行，合同内容没有违反法律的规定，劳动合同之有效性应予确认，之间权利义务应受劳动法律的调整。

一、用人单位解除劳动合同行为之效力。依据以上查明的事实，创投公司在2009年4月1日先是对吴刚2009年3月8日至3月18日期间7.5天没有到岗作出认定旷工7.5天、停发福利、按照天津市最低工资标准支付工资、回家思考错误、作出书面保证等处理，并提出了进一步处理的条件。随后，在2009年6月30日又作出了《关于解除与吴刚订立的劳动合同的通知》的处理决定，提出了两方面的理由，一是吴刚请事假过多，不能胜任工作；二是行政拘留期间旷工7.5天，严重违反创投公司规章制度。对于不能胜任工作的理由，用人单位提出吴刚是单位请事假最多的员工，据此认为其不能胜任工作。而事实上，吴刚在2007年、2008年分别有19.3小时、22.1小时的事假超出创投公司规定的全薪事假范围，且创投公司已经以扣除考勤工资的方式予以了处理，其余事假均经创投公司批准，且属于创投公司规定的有薪事假范围，因此，创投公司再以事假多这一事实与之解除劳动合同，显然不能成立，同时，也与《中华人民共和国劳动合同法》规定的不能胜任工作的情形不相一致；关于行政拘留期间没有到岗是否属于旷工的认定。对此原审法院认为，吴刚在上述期间因违反行政法律的规定被行政机关行政拘留限制人身自由，其因此没有到岗工作，不能认为其理由正当，用人单位从企业管理角度认定其为旷工事实依据充分，进而依据《考勤管理制度》的规定认为该旷工行为严重违反用人单位规章制度，并与之解除劳动合同，具有事实及制度依据，且没有违反法律的规定。用人单位2009年4月1日和6月30日的处理决定前后关联，构成完整的处理过程，其合法有效性均应予以确认。吴刚主张用人单位违法解除劳动合同并要求继续履行劳动合同与事实不符，不予支持。

关于用人单位2008版《考勤管理制度》的效力问题。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案涉及的2008年版《考勤管理制度》中规定的企业解除劳动合同条款是劳动纪律方面的事项，创投公司在修订时依法组织全体员工进行了讨论，对于该条款均无意见，虽然其后公布实施时没有按照总裁签署的意见组织员工再议，但制度已经民主程序是不争的事实，因此该制度的效力应予确认，用人单位适用制度解除劳动合同同样没有违反法律的规定。

关于吴刚在审理中提出的其被执行拘留期间符合《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第二十八条规定的暂时停止劳动合同履行问题。对此，原审法院认为，该条款规定的系用人单位在对劳动者被限制人身自由结果不明的情况下所做的暂时规定，并不限制用人单位在事实清楚后采取管理措施，且吴刚被采取的行政拘留处罚合法有效，其不存在被错误拘留的情形，因此不能适用该条款确定其拘留期间劳动合同状态为暂时停止履行。至于吴刚在审理中先后提出的其拘留期间的病假说、事假说，均与事实不符，不予采信。

关于吴刚主张工资损失问题。2009年4月至6月间，创投公司要求吴刚停止工作，思考错误，作出书面保证，每月按最低工资标准820元支付了其工资，嗣后决定与其解除劳动合同。上述期间系创投公司针对吴刚旷工行为作出的系列处罚，没有违反法律的规定，吴刚主张该期间的工资损失与事实不符，不予支持。至于2009年7月之后的工资损失及赔偿金等，其时双方劳动合同业已解除，且合法性已经确认，吴刚再行主张之后的工资等事项，没有事实依据，不予支持。

二、关于司龄津贴。双方对于司龄津贴的规定各执一词，但从创投公司向吴刚发放司龄津贴的总体事实看，自2006年开始发放，至2008年满5年每月750元后不再增加，实际履行的内容与用人单位提供的规定相一致，据此，原审法院认定用人单位主张的司龄津贴发放标准的真实性，对于吴刚主张的2009年1月至3月的差额不予支持。关于2009年4月至6月的司龄津贴，其时创投公司已经决定该期间停发吴刚其他待遇，因此对吴刚主张的该期间的司龄津贴不予支持。至于之后的司龄津贴，同样没有事实依据，不予支持。

三、2009年度未休年假工资。2009年4月后，吴刚不再到创投公司工作，至6月30日解除劳动合同，此种状态下，其不符合《职工带薪年休假条例》规定的因用人单位安排劳动者工作无法休年休假而应获得年假工资的条件，因此，其年休假工资的请求不予支持。

四、咨询业务奖金。从查明的事实看，创投公司确有《咨询业务收入分配管理制度》的规定，两份协议书也约定了顾问费的内容，但审理中吴刚提供的两份其提交给担保公司的文件的回执，不能证明同履行顾问协议存在关联，也不能证明其实际履行了这两份协议。吴刚提供的证人证言，证人没有到庭作证，不符合证人提供证言的法定形式，该证言亦无法采信。且从提供证据角度而言，吴刚如系两份协议书的实际履行者，应该有能力提供履行协议的具体内容，审理中就此多次询问吴刚，其不能把履行合同的内容具体化。所以，吴刚主张其为两份顾问协议的实际履行者依据不足，其据此要求获得68万余元的咨询业务奖金的主张同样缺乏事实依据，应予驳回。

五、扣款问题。对于吴刚主张的2008年8月、2009年3月扣款问题，上述扣款事实存在，皆因吴刚确有请假及未到岗工作的事实，因此用人单位扣除其上述工资，具有事实依据，其主张返还扣款与事实不符，不予支持。至于吴刚主张的2007年扣发的考勤工资问题，依据以上查明的事实，没有证据证明创投公司扣除了其26312.17元工资的事实，因此其该项主张事实依据不足，不予支持。

六、2008年上半年奖金差额。依据以上查明的事实，吴刚该月工资条备注处确载有“08上半年奖金47195元”的内容，但结合其经年年奖发放情况，4万余元的半年奖金数额不符合以往及随后发放年奖数额的基本规律，该工资条备注处的记载应属误载，吴刚据此主张奖金差额事实依据不足，不予支持。

七、三项基金。基金补助发放，系用人单位根据企业经营业务情况及劳动者工作实际决定发放的范围与标准，审理中，吴刚主张取得上述三项基金补助，但没有就此提供相关证据证明其符合发放的条件，因此其该项主张亦不予支持。

八、天津创业投资管理有限公司20%股份问题。依据以上查明的事实，创投公司将其持有的天津创业投资管理有限公司20%的股份转让给洪X，转让过程没有违反法律的规定，同时，也没有证据证明该转让行为属于支付洪X劳动报酬，因此，吴刚以获得劳动报酬为由主张自创投公司取得同样20%天津创业投资管理有限公司的股份的请求依据不足，不予支持。

九、通讯费等待遇问题。审理中，吴刚还主张了12项相关待遇。对此原审法院认为，其主张的各项福利待遇均系2009年7月之后的权利，同样没有事实依据，不予支持。

十、社会保险费。上述主张依法不属于人民法院审理范围，在此不予处理。

十一、其他费用。吴刚主张的其因诉讼产生的交通、餐饮、复印等费用，不属于双方劳动争议纠纷的内容，因此对其上述主张不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十条，《职工带薪年休假条例》第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、创投公司2009年4月1日作出的处理决定及2009年6月30日作出的与吴刚解除劳动合同的决定合法有效，双方不再履行劳动合同；二、创投公司不支付吴刚2009年未休年假工资、工资损失、司龄津贴、咨询业务收入提成奖金；三、驳回吴刚各项诉讼请求。案件受理费共计20元，由吴刚承担。

原审判决后，吴刚不服，向本院提起上诉，上诉请求为：1、改判确认被上诉人解除同上诉人的劳动合同违法，判令被上诉人继续履行合同；2、改判被上诉人支付2009年7月至判决生效之日止应发工资2202358.4元及100%赔偿金；3、改判被上诉人支付2009年7月至判决生效之日止应发司龄津贴及100%赔偿金124800元（至2014年1月暂定为131100元），2014年1月之后按照每月1200元为计算基数；4、改判被上诉人以每月20021.44元为基数，为上诉人补缴2009年7月至判决生效之日止的社会保险；5、改判被上诉人支付上诉人2009年应休未休年假工资82847.70元；6、改判被上诉人支付2005年、2006年咨询业务收入提成奖金684638元，改判被上诉人支付2005年4月324638元提成奖金至判决生效日所产生的以同期银行贷款利率计算的利息，约计175499.3元；改判被上诉人支付2007年4月360000元提成至判决生效日所产生的以同期银行贷款利率计算的利息，约计154224元，两项合计约为329723.3元；7、改判被上诉人支付自2009年7月至判决生效止、因违法解除劳动合同而未予支付的通讯费、津贴补助等，并加付100%赔偿金，合计约为190920元；8、改判被上诉人按20021.44元／月的标准支付上诉人2009年4月至6月被违法扣发的工资57604.32元以及加付100%赔偿金115208.64元，另加付被扣工资至判决生效日所产生的利息；9、改判撤销被上诉人于2009年4月1日违法作出的《关于对吴刚旷工行为进行处理的决定》，判令被上诉人支付2009年3月违法克扣的工资2643元以及加付100%的赔偿金5286元；10、撤销被上诉人于2008年8月19日违法作出的《关于吴刚旷工的处理决定》，判令被上诉人支付2008年8月违法克扣的工资214.73元以及加付100%的赔偿金429.46元；11、改判被上诉人支付2008年7月所发上半年奖金42476元，以及加付100%的赔偿金84952元，另加付被扣奖金至判决生效日所产生的利息；12、改判被上诉人支付2007年违法扣发的考勤工资26312.17元，以及加付100%的赔偿金，另加付被扣考勤工资至判决生效日所产生的利息；13、改判被上诉人支付2009年1月至3月期间扣发的司龄津贴450元、2009年4月至6月期间扣发的司龄津贴2700元，以及加付100%的赔偿金6300元，另加付扣司龄津贴至判决生效日所产生的利息；14、改判被上诉人补发上诉人从2006年12月至2007年2月和2009年1月至2010年6月期间被扣发的天使基金补助4200元、2009年1月至2010年6月期间被扣发的天保基金补助3600元，以及2008年4月至2010年6月期间被扣发的天富基金补助5200元，共计13000元，以及加付100%的赔偿金26000元，另加付被扣补助至判决生效日所产生的利息；15、改判被上诉人为上诉人补缴2003年4月至2009年6月社会保险差额、利息及滞纳金；16、改判上诉人享有天津创业投资管理有限公司20%股份优先购买权；17、一审、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担，以实际发生金额为准；18、先予执行开劳仲字（2010）第541号第4项裁决，即被上诉人支付2005年、2006年咨询业务收入提成奖金684638元。事实与理由：一、认定事实方面：1、被上诉人解除同上诉人的劳动合同依据的考勤制度不合法，原审据此认定被上诉人解除劳动合同行为合法，属认定事实有误。2、被上诉人有伪造合同中劳动报酬条款等行为，原审法院对劳动仲裁相关案卷和公安机关取证未予采信，违背事实裁判。3、上诉人是两份协议约定承担咨询任务的员工，有证据为证，原审未予采信有误。4、原审采信被上诉人口头答辩，不支持上诉人第3项和第13项诉请，有误。5、上诉人提交了能证明创投公司《财务审批管理制度》等制度已经执行并发放相应津贴补助的证据，但一审未支持上诉人的第7项诉请，有误。6、被上诉人2009年4月至6月停止履行同上诉人劳动合同，强迫上诉人离开工作岗位，支付最低工资，是没有事实和法律依据的。7、原审对于股权转让不违反法律规定的认定是没有事实依据的。8、因被上诉人违法解除合同，上诉人申请仲裁和向法院起诉，支出了大量花费，均应由被上诉人承担，但原审对此却并未支持，有违事实。二、程序方面：1、被上诉人不具备原审原告的主体资格，原审法院认定其具备主体资格，属于违法受理、立案。2、原审法院与被上诉人存在利害关系，其强行审理不具正当性。3、原审限制上诉人在一审庭审举证，程序违法。4、原审恶意串通被上诉人，故意不先予执行仲裁机关所支持的部分劳动报酬，请求二审依法改判。三、适用法律方面：原审虽经15次开庭审理，但对事实却不能正确认定，虽引用法律法规，却故意不依据其认定事实。

创投公司针对吴刚的上诉请求答辩认为，不同意上诉人吴刚的上诉请求，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人吴刚向本院提交如下申请：

申请一，申请本院通知刘XX等32位证人出庭作证；

申请二，申请本院调取创投公司、天津泰达国际控股（集团）有限公司、天津开发区国有资产经营有限责任公司、天津创业投资管理有限公司工商登记档案。

申请一、申请二的证明目的：证明创投公司的诉讼主体资格不合法、本案存在遗漏当事人、原审法官应当回避而未回避的情况。

申请三，申请本院调取汤XX、周X、李XX等22位证人证言；

申请四，申请本院调取天津市公安局开发区分局南海路派出所接警记录。

申请三、申请四的证明目的：证明双方签订、解除劳动合同的事实，以及创投公司在仲裁期间提交的劳动合同文本系伪造、变造的情况。

创投公司对上述请法院调取证据申请的质证意见是：不同意吴刚提交的上述申请，请求法院依法审查并驳回其申请。理由是：吴刚所要调取的证据及所要证明的内容与其上诉请求没有直接关联关系，且该申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中由人民法院调取证据的法定条件。

合议庭经评议认为，上诉人的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条之规定，故于2014年5月2日作出（2014）二中保民终字第101号决定书，对吴刚的申请作出不予准许的决定。吴刚对该决定不服，向本院申请复议，经审查，（2014）二中保民终字第101号决定书对于吴刚申请调取证据作出不予准许的决定符合法律规定。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条之规定，本院于2014年6月3日作出（2014）二中保民终字第101-1号复议决定书，驳回吴刚申请，维持原决定。

二审期间，上诉人吴刚向本院提交如下证据：

证据一至证据三，吴刚称均为下载于天津市科学技术委员会网站取得。

证据一，中共天津市委科技工委2014年1月28日发布的《关于单XX、杨XX同志任免职的通知》（津党科工（2014）6号）；

证据二，天津市科学技术委员会2013年3月18日发布《2012年局级干部任免职情况》政府信息；

证据三，天津市科学技术委员会直属单位名录及天津市创业投资发展中心简介。

以上证据的证明目的是：杨XX任职的创投公司是与党政机关直接关联的国有企业。杨XX作为党政机关公务人员，且已退休，法定代表人的身份不合法，其作为创投公司法定代表人授权的代表公司出庭参加诉讼的委托代理人身份即不合法，无权代表创投公司参加诉讼。

证据四，2014年6月13日《依申请公开信息受理告知函》（津滨工商函（2014）30号），证据来源：天津市滨海新区工商行政管理局，证明目的：上诉人有证据正在调取。

创投公司对上述证据的质证意见是：1、从证据形式看，无法确认上述证据一至证据三的真实性；2、从证明内容看，免除杨XX创业投资发展中心主任职务，与本案被上诉人无关联性；对于证据二，免除杨XX天津市科学技术委员会巡视员的职位与其作为本案被上诉人的法定代表人无关联性；对于证据三，天津市创业投资发展中心与被上诉人之间的关系与本案无关；对于证据四，真实性予以认可，但对其证明目的不予认可。

合议庭经评议认为，上诉人提交上述证据的总体目的是为了证明被上诉人的法定代表人在任职中存在违法违规情形，因此被上诉人提交的企业情况及法定代表人身份情况、授权情况均不合法，故不能参加庭审。对此，合议庭认为，被上诉人的委托代理人出庭参加诉讼，已经向本院提交了企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、授权委托书等证明文件，并加盖了被上诉人公司公章。经审查，符合法律规定，准予参加诉讼。至于上诉人主张的被上诉人的法定代表人在任职中可能存在违法违规情形的问题，因创投公司及其工商登记机关均未对其法定代表人进行变更，故本院仍以其提交的公司登记证明文件为准。故此，对上述证据均不予采纳。

二审期间，被上诉人创投公司向本院提交如下证据：创投公司《发文审批单》及《总裁办公会会议纪要》各一份。会议纪要的内容是：在修订《考勤管理制度》征求员工意见过程中，部分员工提出意见。经总裁办公会研究，认为部分员工的意见不具有普遍性和代表性，故建议维持本次修订的《考勤管理制度》内容，不再进行修改，也不再召集全体员工讨论修改，并正式于2008年8月1日发文。文末显示有“魏XX、谷XX、关XX”三个签名。发文审批单的内容是：标题栏为“关于发布《考勤管理制度》（2008年修订版）的通知”，主送栏为“全体员工”，抄送栏为“无”，附件栏为《会议纪要》，处理栏中，副总裁审批栏显示为谷XX、关XX签署同意并签名，总裁审批栏显示为魏XX签名。发文日期为2008年8月1日。行政副总裁审核栏显示为关XX签名。其他栏目未填写。创投公司称提交上述证据，为了证明公司的考勤管理制度虽然在原审提交的另一份审批单上有关XX的“再议一次”的意见，但是关XX仅是创投公司的一位副总裁，该意见也仅代表其个人意见。总裁办公会做出的最终决议对于考勤制度不再进行修改，也不再重新进行征询全体员工意见，正式于2008年8月1日实施。

吴刚对于上述证据的质证意见是：不认可该审批单的真实性。本次提交的审批单与原审创投公司提交的审批单相比较，首先，从书写习惯看，总裁及两位副总裁以往的书写习惯是每次签名均签署日期，但本次提交的发文审批单上三位签名均无日期。第二，以往创投公司提交的审批单上发文日期一栏均为手填，本次却是打印而成。第三，以往创投公司提交的审批单上起草人一栏均填写有起草人姓名，本次提交的审批单上此栏空白。第四，本次提交的审批单上标题一栏明确写明《考勤管理制度》的版本是2008年修订版，但在原审开庭时创投公司自己都分不清考勤制度修订的先后版别，因此这次明确标注有2008年修订版显然是与事实不符，且从该审批单、会议纪要内容看，也与创投公司原审提交的发文审批单内容有逻辑矛盾，因此不予认可。

合议庭经评议认为，结合被上诉人在原审提交的相关证据内容综合认定，该发文审批单和总裁办公会会议纪要内容与原审提交的相关证据内容有矛盾之处，鉴于上诉人亦不认可其真实性，本院对该证据不予采纳。

本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案因劳动关系的解除以及相关福利待遇发放等问题成讼。围绕争议焦点阐述如下：

关于被上诉人解除同上诉人的劳动关系是否合法的问题。本案被上诉人以上诉人严重违反创投公司规章制度为由解除劳动关系，则审查用人单位的该行为是否合法，应当从三方面认定：劳动者是否存在严重违反公司规章制度的事实和行为、制度依据是否合法、解除程序是否合法。首先，创投公司在2009年4月1日对吴刚2009年3月8日至3月18日期间7.5天工作日未到岗作出先期处理决定。进而在2009年6月30日，创投公司又作出《关于解除与吴刚订立的劳动合同的通知》的处理决定，其理由有二：吴刚请事假过多，不能胜任工作；吴刚被行政拘留期间旷工7.5天，严重违反公司规章制度。对于请事假过多，不能胜任工作的理由，结合吴刚在2007年、2008年向创投公司请事假以及创投公司批准和处理的情况，原审法院认定创投公司以事假多为由与之解除劳动合同不能成立的处理意见，并无不当。至于吴刚被行政拘留期间未能到岗是否属于旷工的问题，吴刚对于被行政拘留期间7.5天未到岗上班这一事实并不持异议，但强调，自己因行政拘留期间受伤，此期间因病无法上班。对此，本院认为，吴刚在上述期间因违反行政法律的规定被行政机关行政拘留，因此未到岗工作，且未经正常请假程序，故其未到岗工作理由不属正当，用人单位从企业管理角度认定其为旷工，具有事实依据。至于创投公司解除同吴刚劳动关系的制度依据，本院认为，创投公司依据的《考勤管理制度》，其修改制定过程已经依法履行了民主程序，征求了职工意见，虽然部分员工对制度提出了不同意见，但不影响规章制度的颁布实施。因此，创投公司依据规章制度，认定吴刚旷工事实已经符合规章制度中的解除条件，并于2009年4月1日、6月30日前后连续两次，予以处理，应认定合法有效。故原审认定吴刚主张用人单位违法解除劳动合同并要求继续履行劳动合同与事实不符，不予支持的处理意见并无不当，本院予以维持。

关于吴刚主张的工资损失问题，2009年4月至6月期间创投公司每月按最低工资标准820元支付其工资，系因针对吴刚未到岗上班，回家思考错误作出的相应处罚，并无不当。吴刚主张该期间的工资损失无事实依据，本院亦不予支持。至于2009年7月之后的工资损失及赔偿金等，因此时双方劳动合同已解除，且创投公司解除劳动合同合法，故吴刚再行主张之后的工资等事项，没有事实依据，本院亦不予支持。

关于吴刚主张的2009年1月至3月期间被扣发的司龄津贴450元、2009年4月至6月期间被扣发的司龄津贴以及加付100%的赔偿金并支付利息的问题。本院认为，创投公司在本案仲裁期间自认对在公司工作每满一年的员工给予150元的司龄津贴，最高限为1200元。则由此计算，8年为最高封顶年限。两审期间，双方各执一份创投公司《关于发布司龄津贴管理制度的通知》版本，经审查双方提交的版本内容，对于第二项计算司龄津贴的司龄最高年限吴刚提供的版本上显示为“8年”，创投公司提供的版本显示为“5年”。对此，创投公司未进一步提供该公司当年的全体员工工资台帐等证据对其主张加以佐证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。据此，本院结合创投公司在仲裁时的自认情况以及举证责任认定，创投公司应承担举证不能的后果。吴刚主张的2009年1月至3月期间司龄津贴差额450元，本院予以支持。原审对此认定不当，本院予以纠正。至于其主张的2009年4月至6月的司龄津贴，在上节工资损失的阐述中，已经明确该期间创投公司对其发放最低工资并无不当，因此吴刚再主张该段时期的司龄津贴，没有事实依据，本院亦不予支持。至于吴刚主张的解除劳动合同后的司龄津贴，亦缺乏事实依据，同理不予支持。

关于吴刚主张的2009年度未休年假工资问题。从2009年4月起，吴刚不再到创投公司工作，至6月30日创投公司解除与之劳动合同，有鉴于此，吴刚2009年不符合《职工带薪年休假条例》中规定的应享受带薪年休假条件，故原审对其年休假工资的诉讼请求不予支持的处理意见并无不当，本院予以维持。

关于吴刚主张的咨询业务奖金问题，根据创投公司《咨询业务收入分配管理制度》、以“咨询费”名目入创投公司账的两笔费用票据及相关会议纪要等在案证据，可以认定，两笔费用为咨询费，应按规定分配。在此前提下，吴刚要承担对其参与相关业务的具体工作内容、业务数量、成果报批等事实的举证责任，以证明其享有分配权和应享有的具体份额。然而对此，两审中吴刚均未能完成相应举证责任，故，吴刚的该项主张证据不足，本院难以支持。

关于吴刚主张的创投公司返还克扣工资的问题。对于吴刚主张的2008年8月、2009年3月创投公司克扣工资问题，上述扣发工资起因于吴刚请假及未到岗工作的事实，故被上诉人扣除其上述相应月份部分工资，具有事实依据，吴刚的上述主张，本院亦不予支持。至于吴刚主张的2007年扣发的考勤工资问题，因该项主张依据不足，本院亦不予支持。

关于吴刚主张的2008年上半年奖金差额问题，虽然吴刚2008年7月的工资条底部备注处确载有“08上半年奖金47195元”字样，但结合该工资条正栏记载明细以及当月工资发放总数的记载情况，结合以往及随后发放半年奖数额情况，应认定该工资条底部备注处的记载属于笔误，吴刚该项主张证据不足，本院不予支持。

关于吴刚主张的创投公司支付天使基金、天保基金、天富基金三项基金的问题，因该三项基金补助的性质属于福利待遇范畴，应由用人单位根据企业经营状况及劳动者工作实际决定发放范围与标准，吴刚对其主张，未提供相关证据证明其符合发放的条件，因此原审对其该项主张不予支持的处理意见并无不当，本院予以维持。

关于吴刚主张的请求法院判定其享有天津创业投资管理有限公司20%股份优先购买权的问题，原审吴刚的此项主张是：创投公司将其持有的天津创业投资管理有限公司20%股份支付给吴刚。对此，本院认为，二审的审理范围不能超出一审诉讼请求范围，二审期间，吴刚变更诉讼请求为请求法院判定其享有天津创业投资管理有限公司20%股份优先购买权，而“股份优先购买权”，应是以确认吴刚作为股东身份为前提的，且性质应属于股权转让纠纷案由范畴，而本案系劳动争议纠纷，因此，上诉人吴刚变更此项诉讼请求，超出了本案审理范围，本院对其变更后的诉讼请求不予审查。而其原审诉请的天津创业投资管理有限公司20%股份问题，经查，因无证据证明转让的20%股份属于支付受让人的劳动报酬，因此，本院对原审认定吴刚此项主张依据不足不予支持的处理意见予以维持。

关于吴刚主张的通讯费等福利待遇问题。因其主张的各项福利待遇均产生于2009年6月30日解除劳动合同之后，因此无事实依据，本院亦不予支持，理由同前，不再赘述。

关于吴刚主张的创投公司为其补缴社会保险费差额的问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。吴刚此项诉讼请求不符合上述规定，故不应纳入人民法院的审理范围。由此，对于吴刚的该项诉讼请求，本院亦不予审理。

关于吴刚主张的因诉讼产生的交通费、复印费等费用，因不属于劳动争议纠纷审理范畴，故本院对其上述主张亦不予支持。

关于吴刚主张的对于仲裁裁决先予执行的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条、第一百零七条之规定，人民法院裁定先予执行的条件是当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的。本案中双方争议较大，对于仲裁裁决均不服而向原审法院起诉。故吴刚请求法院先予执行的主张，不符合上述法律规定的先予执行的适用条件，故该项主张，本院不予支持。

综上，上诉人的部分诉请具有事实和法律依据，本院予以支持。原审认定部分事实不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持天津市滨海新区人民法院（2011）滨功民初字第2430号民事判决第一项和第二项中“原告天津创业投资有限公司不支付被告吴刚2009年未休年假工资、工资损失、咨询业务收入提成奖金”；

二、撤销天津市滨海新区人民法院（2011）滨功民初字第2430号民事判决第二项中“原告天津创业投资有限公司不支付被告吴刚司龄津贴”和第三项；

三、被上诉人天津创业投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人吴刚2009年1月至2009年3月司龄津贴差额450元；

四、驳回上诉人吴刚的其他上诉请求；

五、驳回上诉人吴刚原审的其他诉讼请求。

如被上诉人天津创业投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20元，由上诉人吴刚负担18元，被上诉人天津创业投资有限公司负担2元；二审案件受理费10元，由上诉人吴刚负担9元，由被上诉人天津创业投资有限公司负担1元。

本判决为终审判决。

审判长赵志宏

代理审判员卢伟

代理审判员李冬梅

二〇一四年九月四日

书记员滕光鑫

速录员卢山

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