王永东与南宁市永恒影像有限公司劳动争议纠纷上诉案

王永东与南宁市永恒影像有限公司劳动争议纠纷上诉案

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民事判决书

(2014)南市民四终字第227号

　　上诉人（一审原告）：王永东。

　　委托代理人张海裕。

　　被上诉人（一审被告）：南宁市永恒影像有限公司。

　　法定代表人黄虹。

　　委托代理人黄映彬。

　　委托代理人覃芳晖。

　　上诉人王永东因劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2013）兴民一初字1602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月28日受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月18日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人王永东及其委托代理人张海裕、被上诉人南宁市永恒影像有限公司（以下简称“永恒影像公司”）的委托代理人黄映彬到庭参加诉讼。本案经批准延长审限，现已审理终结。

　　一审法院经审理查明：2010年7月29日，南宁市永恒专业影像连锁有限公司人力资源部向行政部下发永人增字（2010）第125号员工报到通知，载明：因工作需要，经研究决定，现有新员工王永东共壹名到你处任保安工作，于2010年7月29日13：00前报到，请给予安排及做好岗前培训工作。2012年7月28日，王永东与永恒影像公司签订《保密协议》，其中未约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿的竞业限制条款。王永东提交的2012年1月、2月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月的工资条中均记载：王永东的基本工资为1200元，其中，除2012年1月及10月的“加班补”项记载为100元，其余各月的“加班补”项均记载为200元；2012年1月、5月、6月、8月、10月分别记载“加班”项为537元、157元、157元、80元、455元、157元。2012年6月25日、8月18日、9月23日、11月30日、12月11日，王永东均休了带薪年休假。2013年9月3日、9月5日，永恒影像公司两次向王永东通过快递方式寄送《关于与王永东终止劳动关系的决定》及《南宁市失业人员介绍信》，其中记载终止劳动关系的原因系劳动合同到期，王永东不愿意与永恒影像公司续签劳动合同，两份文件的落款时间均为2013年8月5日。两次快递均因王永东拒收而被退件。另查明，南宁市永恒专业影像有限公司成立日期为2010年12月20日，注销日期为2011年9月15日，股东（发起人）为广西永恒投资有限公司，法定代表人为黄虹；广西永恒投资有限公司成立日期为1999年7月29日，股东（发起人）为黄晴、黄虹，法定代表人为黄虹；南宁市永恒影像有限公司成立日期为2011年11月25日，股东（发起人）为黄晴、黄虹，法定代表人为黄虹。因双方发生劳动争议，王永东于2013年4月3日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求裁令永恒影像公司永恒影像公司支付解除劳动关系经济补偿金8400元；支付2012年4月至2012年8月期间的延长工作时间的加班费2456元；支付2013年3月1日至2013年3月14日的工资750元；支付2012年年休假5天的工资915元；赔偿失业金损失5760元；支付竞业限制经济补偿金5040元。该仲裁委经审理，于2013年7月26日作出南劳人仲裁字（2013）第489号仲裁裁决书，裁决永恒影像公司永恒影像公司向王永东支付2013年3月1日至2013年3月14日期间工资伍佰伍拾壹元柒角贰分；支付2012年度年休假工资伍佰伍拾壹元柒角贰分；对王永东的其他仲裁请求，不予支持。王永东不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。

　　其中，该仲裁裁决查明，2010年7月29日，王永东与南宁市永恒专业影像连锁有限公司签订期限为2010年7月29日至2011年7月28日的劳动合同。2011年6月29日，王永东与广西永恒投资有限公司签订期限为2011年7月29日至2012年7月28日的劳动合同。2012年7月28日，王永东与永恒影像公司签订了期限为2012年7月29日至2013年7月28日的劳动合同。王永东所签订的上述三份劳动合同中，均未约定王永东的工作岗位、工作内容及工资标准。王永东在永恒影像公司处一直实际从事保安工作，王永东工作期间的月平均工资1200元，已领取工资至2013年2月。王永东在永恒影像公司处上班至2013年2月27日。永恒影像公司已为王永东缴纳在职期间的养老、医疗、工伤、失业、生育保险费。2013年3月6日，王永东接到永恒影像公司的调整岗位通知书，王永东向永恒影像公司表示不同意调整工作岗位。对上述查明内容部分，双方在庭审过程中未提出异议。

　　一审法院认为：王永东主张其于2010年7月29日到永恒影像公司处工作，但永恒影像公司对此不予认可，王永东提交的《员工报到通知》及2010年7月29日的《劳动合同书》所签章的均为南宁市永恒专业影像连锁有限公司，该公司已于2011年9月15日注销，亦与永恒影像公司不是同一主体，而永恒影像公司系于2011年11月25日依法成立，该公司亦自该日起才具备用工主体资格，故应当认定双方建立劳动关系的时间为2012年7月29日。王永东主张双方的劳动关系于2013年3月1日因永恒影像公司不再安排工作并提出解除劳动合同而解除，但未能举证证明永恒影像公司提出解除劳动合同的事实，且永恒影像公司提交的《岗位调整通知书》亦证明永恒影像公司已经安排了王永东新的工作岗位，但王永东因不同意岗位调整而一直未再向永恒影像公司提供劳动。由于至2013年7月28日双方劳动合同期限届满时止，王永东均未回永恒影像公司处上班，亦未提出续签劳动合同，致使双方劳动关系自然终止，虽然自2013年3月1日至7月28日期间，王永东未向永恒影像公司提供劳动，永恒影像公司亦未向王永东发放工资，且永恒影像公司主张其在此之后仍继续为王永东缴纳社会保险直至合同期限届满，双方之间的劳动关系仍然存续，故应当认定双方的劳动关系终止时间为2013年7月28日。二、永恒影像公司提出调整王永东工作岗位后，王永东作为劳动者对用工单位的岗位调整有权提出异议，但是应当以妥当的方式提出，由于王永东擅自离开工作岗位直至劳动合同期限届满，其亦无证据证明工作岗位调整后其劳动条件降低，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的“除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订”之外的情形，双方劳动合同终止后，永恒影像公司未向王永东支付解除劳动合同补偿金并未违反法律规定。三、关于失业金损失应否支付的问题。2013年7月28日之前，王永东未能领取失业金的原因系其与永恒影像公司的劳动关系尚未解除，不符合领取失业金的条件；而2013年7月28日之后，王永东未能领取失业金的原因则系其拒收永恒影像公司寄送的办理失业金领取的相关凭证，造成其失业金损失的责任在其自身，故王永东要求永恒影像公司赔偿其失业金损失的主张，没有事实及法律依据。四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，王永东与永恒影像公司签订的《保密协议》中未约定双方劳动关系解除后王永东负有竞业限制义务的情形，王永东亦不属于永恒影像公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，日常工作并不接触永恒影像公司的商业秘密，不适用竞业限制的约束，故王永东要求永恒影像公司支付竞业限制经济补偿金的主张，没有事实依据不予支持五、2010年7月29日至2012年7月28日期间，王永东系与南宁市永恒专业影像连锁有限公司、广西永恒投资有限公司存在劳动关系，向该两公司提供劳动，虽然该两公司与永恒影像公司属于关联企业，但各自均具备独立的企业法人资格，应当各自独立承担法律责任，上述期间王永东如存在加班事实的，亦应向该两公司主张加班费，故王永东向永恒影像公司主张该期间的加班费，没有事实依据，应当不予支持。至于王永东主张的2012年7月29日至2013年2月28日期间的加班费，从王永东提交的《值班安排表》看，王永东确实存在部分星期上5天班，休1天的情形，按照每天8小时工作时间计算，已经超过平均每周工作时间不超过44小时的工时限制，但王永东提交的工资条亦显示永恒影像公司向其发放的工资项目中包含有“加班补”及“加班”项，王永东未能举证证实永恒影像公司未足额支付其加班费，故对王永东要求永恒影像公司支付2012年7月29日至2013年2月28日期间加班费的主张，没有事实依据，应当不予支持。六、王永东先后与南宁市永恒专业影像连锁有限公司、广西永恒投资有限公司及永恒影像公司三家关联企业订立劳动合同，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，而南宁市永恒专业影像连锁有限公司、广西永恒投资有限公司均未向王永东支付过经济补偿，故王永东在南宁市永恒专业影像连锁有限公司、广西永恒投资有限公司的工作年限均应合并计算为新用人单位的工作年限。据此王永东在永恒影像公司处连续工作时间已满12个月以上，故自2011年7月29日起，王永东依法享受带薪年休假。由于王永东未能举证证实其累计工作时间，结合王永东的主张、陈述及其在永恒影像公司处工作的年限，认定王永东每年应享受的带薪年休假为5天。由于自2011年7月29日起，王永东才开始享受带薪年休假，而该期间王永东系与广西永恒投资有限公司存在劳动关系，故2011年度的带薪年休假应由该公司安排，2012年度的带薪年休假则由永恒影像公司安排。从王永东提交的《值班安排表》来看，王永东已经在2012年享受了5天的带薪年休假，虽然王永东主张所休系2011年度的年休假，但王永东未能举证证实永恒影像公司向其征询跨年度安排年休假意见的事实，故本院认定王永东2012年所休带薪年休假系当年度的年休假，王永东关于永恒影像公司没有安排其2012年度的带薪年休假，应支付相应工资的报酬的主张，没有事实依据，应当不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第四十六条第（二）项、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第（四）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第九条之规定，判决如下：驳回王永东诉讼请求。案件受理费5元，由王永东负担。

　　王永东上诉称：一、上诉人2010年起签订的三份劳动合同都是与被上诉人所签，企业名称虽然不一样，但是法定代表人和股东都是一样；二、被上诉人拒绝安排上诉人2013年3月之后的工作，属于违法解除劳动合同，所以双方劳动关系终止的时间为2013年3月1日，而且被上诉人应当向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金；三、本案劳动合同解除理由是被上诉人违法解除劳动合同，导致上诉人失业，应当赔偿失业金损失。上诉人根本没有看到过被上诉人邮寄的终止劳动关系的决定和失业人员介绍信，更谈不上拒收，而且根据邮寄的时间，是在双方劳动合同届满后一个月才寄出，由此可以证明被上诉人没有及时为上诉人办理失业登记领取失业保险金。四、根据排班表，已经可以看出上诉人存在加班事实，应当依法支付加班工资；五、本案双方签订了《保密协议》，并约定了上诉人违约需要承担五万元违约金，因此被上诉人应当向上诉人支付履行保密协议的竞业限制经济补偿金。请求二审法院撤销一审判决，判决被上诉人向上诉人支付解除劳动合同赔偿金8400元、2010年7月29日至2013年期间的加班费12007.86、失业金损失7560元、竞业限制经济补偿金5040元。

　　被上诉人永恒影响公司辩称：1、上诉人的关于竞业限制经济补偿金的诉讼请求没有经过一审审理，上诉人在一审起诉时也没有提出该项请求，二审对该项请求不应当审理；2、上诉人要求支付加班费这是2010.7.29-2012.3.31以及2012.9.1-2013.2.28的加班费，没有经过劳动争议仲裁前置程序，对该项请求应当直接予以驳回；3、被上诉人在2011.11.25才注册成立，此前不可能与上诉人存在劳动关系，上诉人有关2011.11.25之前的诉请没有事实和法律依据；4、被上诉人没有解除与上诉人的劳动合同，其要求支付劳动赔偿解除金没有依据；5、上诉人不存在加班的事实，而且即使加班也已经付了加班费，其要求支付加班工资没有事实依据；6、被上诉人没有解除上诉人的劳动合同，其要求支付失业金损失没有依据。所以一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　一审法院查明的事实符合客观真实且双方当事人均无异议，本院二审予以确认。

　　本案的争议焦点为：一、被上诉人是否应当向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金；二、被上诉人是否应当向上诉人赔偿失业金损失；三、被上诉人是否应当向上诉人支付相应延长工作时间加班工资；四、被上诉人是否应当向上诉人支付“因履行保密协议的竞业限制经济补偿金”。

　　本院认为：一、关于被上诉人是否应当向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。1、被上诉人并未解除与上诉人的劳动合同，无需支付违法解除劳动合同经济赔偿金。2、本案双方均认可上诉人于2013年3月1日起即不到被上诉人处上班。至于不去上班的理由，上诉人认为是被上诉人不安排其工作，但从被上诉人向上诉人发出的《岗位调整通知书》可知被上诉人已经安排上诉人工作，只是岗位发生了变更。从上诉人在被上诉人《岗位调整通知书》上签署“不同意调整岗位”的事实，可以认定本案是由于双方对上诉人的岗位变更无法达成一致意见，上诉人才于2013年3月1日起不去上班，该行为属于劳动者以自身行动解除劳动合同的行为，即本案劳动合同于2013年3月1日已经解除。3、该种情形下，被上诉人是否应当向上诉人支付经济补偿金，取决与上诉人的离职原因即被调整工作是否属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定的用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件”之情形。本院认为，用人单位有用工自主权，可在不违反劳动合同约定及法律禁止性规定的情形下调整劳动者工作岗位。就本案而言，双方劳动合同未明确对上诉人的工作岗位进行约定，但上诉人在被上诉人处一直担任保安工作，故现被上诉人调整上诉人工作为保洁，应当就其调整工作的合理性进行说明。对此，永恒影响公司称述其公司在经营过程中发现保安人数过多、保洁人数不足，本院对此予以认可。保洁与保安均是后勤岗位，上诉人对此亦只是认为自己“不合适作”保洁，并未举证证明其劳动岗位调整后劳动条件低于劳动合同约定的劳动条件，故本院认定被上诉人对上诉人工作的调整具有合理性且未违反双方劳动合同约定，亦未降低与上诉人劳动合同约定及现有的劳动条件，该调整行为属于正常行使用工自主权的行为，该行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定之情形，被上诉人无需向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。

　　二、被上诉人是否应当向上诉人赔偿失业金损失的问题。如上所述，本案属于上诉人单方面解除劳动合同，属于因本人原因解除劳动合同，其不具备领取失业保险金的条件。但被上诉人已经为上诉人缴纳了其在职期间的失业保险，并于2013年8月5日作出《关于与王永东终止劳动关系的决定》，依照该决定，双方劳动合同于2013年7月28日终止。根据《失业保险金申领发放办法》第六条“失业人员应在终止或者解除劳动合同之日起60日内到受理其单位失业保险业务的经办机构申领失业保险金”的规定，上诉人可持被上诉人向其送达的相关领取失业保险凭证于2013年9月28日之前到相关部门申请领取失业金，具体是否能够领取应当由失业保险业务经办机构决定。但上诉人拒收被上诉人向其邮寄的相关失业保险凭证，导致其没有在法定时间内提出领取失业保险金申请，现已经确定无法领取失业保险金，该责任应当由上诉人自身承担。上诉人主张其没有收到过被上诉人向其邮寄的相关失业保险凭证，经查，被上诉人向上诉人寄送上述材料的地址为“南宁市西乡塘区北湖北路25-1号1号楼2单元102号房”，该地址是上诉人的住所地，邮件寄送回单上也已经注明无法送达原因为上诉人“拒收”、“不要了”，故本院对上诉人的上述观点不予支持。综上，被上诉人无需向上诉人赔偿失业金损失。

　　三、关于被上诉人是否应当向上诉人支付相应延长工作时间加班工资的问题。1、南宁市永恒专业影像连锁有限公司、广西永恒投资有限公司与被上诉人均具有独立法人资格，可独立承担用工主体责任。但南宁市永恒专业影像连锁有限公司已于2011年9月15日注销，从其法定代表人与被上诉人相同、公司名称基本相同、上诉人工作地点没有变更等实际情况，本院确定就本案劳动争议而言，被上诉人继受了南宁市永恒专业影像连锁有限公司应当向上诉人承担的责任。故如果南宁市永恒专业影像连锁有限公司应当向上诉人支付加班工资，该责任应当由被上诉人予以承担。2、对于加班的事实，应当由主张存在加班事实的当事人即上诉人举证。双方劳动合同约定的劳动时间为“每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过40小时”，上诉人主张其存在加班事实，所举出证据为“值班排期表”，但其未具体主张加班的日期，只是概括的认为其在整个工作期间每周都工作48个小时。“值班排期表”显示上诉人确实存在部分星期工作超过40小时，但被上诉人提供的工资条亦显示被上诉人向其发放的工资项目中已经包含有“加班补”及“加班”项，且上诉人申请仲裁时所提出的加班费诉求仅在2012年4月至2012年8月，如果被上诉人在其他月份未足额支付其加班工资，在其仲裁时已经提起加班工资的诉求的情况下，不把其他月份列入不合常理，综上，本院对上诉人2012年4月至2012年8月份之外的加班工资诉求不予支持。3、2012年4月至7月，上诉人与广西永恒投资有限公司存在劳动合同，相关权利应当向广西永恒投资有限公司主张。根据“值班排期表”显示，上诉人2012年7月30日至8月5日工作5天，共39个小时；8月6日至8月12日工作6天，共47个小时；8月13日至8月19日工作4天，共31个小时；8月20日至8月26日工作5天，共39个小时；8月27日至9月2日，工作6天，共42个小时。即上述一个月期间根据双方劳动合同每周工作时间不超过40个小时的约定，上诉人共延长工作9个小时。当月上诉人工资1200元（不包括加班项），每月工作小时为21.75天×8小时=174小时，每小时劳动报酬约7元，被上诉人依法应当向上诉人支付的延长工作时间加班工资为7元×9小时×150%=94.5元。但当月被上诉人已经向上诉人支付加班补200元、加班80元共计280元。故对于上诉人2012年8月加班工资的诉求应当不予支持。

　　四、对于上诉人提出的要求被上诉人支付竞业补偿金的上诉请求，虽然上诉人一审未向法院起诉，但仲裁裁决中已经有该项的内容，一审法院对仲裁裁决全面审查，并且已经对该问题进行了审理及实体认定，现上诉人不服该认定提起上诉，本院应当予以审理。对于该问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、二十四条的规定，竞业限制协议是指用人单位与劳动者约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期间内给予劳动者经济补偿。本案双方签订的是《保密协议》，而非竞业限制协议。就保密协议而言，在日常工作中保守工作秘密是每一个劳动者都应尽的职业义务，用人单位没有法定的补偿义务，双方保密合同亦未约定被上诉人需要向上诉人支付保密费用，故对于上诉人关于“因履行保密协议的竞业限制经济补偿金5040元”的上诉请求本院不予支持。至于上诉人提到的《保密协议》中约定如果上诉人违反保密义务需要向被上诉人承担违约金5万元的问题，如果上诉人认为该协议是单方义务格式条款，可以依法向法院申请撤销或宣告无效，但无权依照该条款主张被上诉人应当承担未约定的相应义务。

　　综上，一审法院认定事实清楚，虽然在本案劳动合同解除的原因及时间上认定不当，但并不影响判决结果的公正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审受理费用10元，由王永东负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　魏　超

审　判　员　　李　帮

代理审判员　　王文强

二〇一四年九月四日

书　记　员　　王文婷

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；

（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 

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