张成哲与中国大连国际合作（集团）股份有限公司航业分公司劳动合同纠纷上诉案

张成哲与中国大连国际合作（集团）股份有限公司航业分公司劳动合同纠纷上诉案

辽宁省大连市中级人民法院

民事判决书

(2014)大民五终字第467号

上诉人（原审原告）：张成哲。

被上诉人（原审被告）：中国大连国际合作（集团）股份有限公司航业分公司。

负责人：李国君，该分公司总经理。

委托代理人：邬曼。

委托代理人：曹宗良。

原审原告张成哲与原审被告中国大连国际合作（集团）股份有限公司航业分公司劳动合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2014年5月26日作出（2014）西民初字第191号民事判决，张成哲不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人张成哲，被上诉人中国大连国际合作（集团）股份有限公司航业分公司的委托代理人邬曼、曹宗良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告张成哲一审诉称：原告于2005年8月1日与被告签订劳动合同，合同终止日期为2013年9月1日。合同约定工资每月380元，低于当年市最低工资450元标准。被告发放的工资均低于当年市最低工资标准，严重违反法律规定。2010年8月至2011年7月，原告被派遣至"MandarmSun"轮上任二副，之后原告进入休假阶段。2010年8月17日至2011年6月29日派遣期间原告的人民币工资未达到双方签订的《外派海员劳务合同》中约定的由被告支付原告派遣期间人民币工资标准。劳动合同补充条款第七条劳动合同的解除中规定，乙方以种种借口不服从被告调配，拒绝上船工作达两次者，甲方可解除合同。2013年5月16日，被告通知原告严重违反单位规章制度，解除我与被告的劳动合同。但被告仅在2011年年末叫过我上船，叫我上船的次数并没有达到两次以上，并且我提出考试合理要求，被告就与我解除劳动合同，被告属于违法解除。故原告诉至法院，请求1、被告支付原告拖欠工资80000元（（待派期间低于最低工资标准差额，（被告拖欠2010年8月17日至2011年6月29日原告派遣期间的人民币工资）；2、被告支付原告拖欠工资25%经济补偿金20000元；3、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金239784元。

被告中国大连国际合作（集团）股份有限公司航业分公司一审辩称：原告工资分为两部分，一部分是在船工资，一部分是待派期间工资。原告在船工资均高于社会最低工资标准，不需要补差额。原告在船期间的人民币工资已足额发放，该部分工资包括给原告发放的工资和社会保险和公积金中单位应缴纳的部分。原告解除劳动合同前12个月没有上船，应按社会最低工资标准支付。被告同意向原告支付违法解除劳动合同赔偿金17600元（1100元×8个月×2）。

一审法院经审理查明：2005年8月1日，原告至被告处从事船员工作。双方签订了劳动期限自2005年8月1日起至2013年9月1日止的书面劳动合同。约定工资为每月380元。劳动合同补充条款第七条劳动合同的解除中约定，乙方（原告）以种种借口不服从甲方（被告）调配，拒绝上船工作达两次者，甲方（被告）可以解除劳动合同。补充条款第十一条第（四）项中约定，双方另外签署《外派海员劳务合同》以后，原告外派劳务期间的有关事项按照《外派海员劳务合同》条款执行。合同签订后，原告多次被派遣提供外派海员劳务。2010年8月，原告与被告签订《外派海员劳务合同》一份。合同中约定原告被派遣至Dasin公司所属或管理的MandarmSun船舶提供外派海员劳务，工作劳务合同有效期为11个月。合同第三部分关于劳务工资、福利待遇中约定，被告按照每月217.60美元的标准，为原告按月支付境内人民币工资并缴纳符合大连市劳动局要求的保险统筹金和公积金。原告于2011年6月29日下船结束此次派遣后未再提供外派海员劳务。2013年5月16日，被告向原告发出解除劳动合同通知，以多次通知原告上船，原告拒绝上船达两次以上，严重违反用人单位规章制度为由解除了与原告的劳动合同。2013年9月26日，原告向大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告1、2005年8月至2013年5月拖欠的工资408148元；2、2005年8月至2013年5月拖欠工资25%经济补偿金102037元；3、违法解除劳动合同赔偿金219264元。2013年11月11日，该委作出西劳人仲案字（2013）第064号仲裁裁决书，裁决一、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金20272元；二、驳回原告的其他申请请求。原告不服该裁决，现诉至本院。

另查，原告待派期间工资，由应付工资和采暖费两部分构成，被告通过银行转账方式发放。原告派遣期间的工资分为两部分，一部分在劳务合同中约定的由被告支付的人民币工资，另一部分由船东另行支付的劳务费（美元）。被告给原告的工资、保险及公积金均支付至2012年9月。原告在解除劳动合同前12个月的月平均工资为1100元。

原告待派期间为：2005年8月1日至2005年10月26日；2006年2月13日至2006年4月9日；2007年3月26日至2007年7月25日；2007年11月26日至2007年12月20日；2008年9月24日至2009年7月27日；2010年7月27日至2010年8月16日；2011年6月30日至2013年5月16日。

又查，自2005年1月1日起大连市最低工资标准调整为450元／月；自2006年8月1日起大连市最低工资标准调整为600元／月；自2007年12月20日起大连市最低工资标准调整为700元／月；自2010年7月10日起大连市最低工资标准调整为900元／月；自2011年4月1日起大连市最低工资标准调整为1100元／月；自2013年7月1日起大连市最低工资标准调整为1300元／月。

一审法院认为：劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。根据《中华人民共和国船员条例》第二十九条第二款规定：“船员用人单位应当向在劳动合同有效期内的待派船员，支付不低于船员用人单位所在地人民政府公布的最低工资。”本案中，原告待派期间的工资均低于大连市社会最低工资标准，被告应补足低于最低工资标准的差额。2005年8月1日至2005年10月26日期间最低工资标准为450元，其差额为856.02元（社会最低工资标准-应发工资，下同）；2006年2月13日至2006年4月9日期间最低工资标准为450元，其差额为544.83元；2007年3月26日至2007年7月25日期间最低工资标准为600元，其差额为1536.02元；2007年11月26日至2007年12月20日期间最低工资标准为600元，其差额为327.16元；2008年9月24日至2009年7月27日期间最低工资标准为700元，其差额为5498.53元；2010年7月27日至2010年8月16日期间最低工资标准为900元，其差额为710元；2011年6月30日至2013年5月16日期间最低工资标准为1100元，其差额为17343.70元。综上，被告应向原告支付待派期间工资低于社会最低工资标准的差额总计为26816.26元。

关于支付拖欠原告2010年8月17日至2011年6月29日派遣期间的人民币工资的请求。据原、被告双方签订的劳动合同补充条款第十一条第（四）项约定，原告在派遣期间的收入应按《外派海员劳务合同》履行。原告该项请求系因《外派海员劳务合同》产生的纠纷，根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第六条第一款第（五）项规定，因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼。故原告该项请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院不予处理。

根据劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第四条规定，用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。故被告应向原告支付差额部分25%经济补偿金为6704元（26816.26元×25%）。

关于违法解除劳动合同赔偿金的请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告公司以其多次通知被告上船，被告拒绝上船达两次以上，严重违反用人单位规章制度为由解除了与原告的劳动合同。因原告主张被告仅通知其上船一次，被告亦未提供证据证明其多次通知、原告拒绝的事实，应承担举证不能的法律后果。故被告与原告解除劳动合同系违法解除，应按照原告在本单位的工作年限和解除劳动合同前12个月的月平均工资向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。故被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金17600元（1100元×8个月×2）。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国船员条例》第二十九条第二款、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第六条第一款第（五）项之规定，判决如下：一、被告中国大连国际合作（集团）股份有限公司航业分公司于本判决生效之日起十五日内向原告张成哲支付待派期间低于社会最低工资标准的差额26816.26元。二、被告中国大连国际合作（集团）股份有限公司航业分公司于本判决生效之日起十五日内向原告张成哲支付工资差额部分25%经济补偿金6704元。三、被告中国大连国际合作（集团）股份有限公司航业分公司于本判决生效之日起十五日内向原告张成哲支付违法解除劳动合同经济补偿金17600元。四、驳回原告张成哲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元（原告已预交），由被告中国大连国际合作（集团）股份有限公司航业分公司负担。

张成哲的上诉请求为：被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金246401.5元。具体理由为：劳动法规定违法解除劳动合同补偿金的工资基数是劳动者应得工资而不是劳动者基本工资，本案应以海员正常出勤工资为基数，不应以最低工资标准为计算基数。

中国大连国际合作（集团）股份有限公司航业分公司二审答辩认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。具体理由为：经济赔偿金的计算标准法律有明确的规定，原审法院的计算基数及方式并无不当，二审法院应予维持。

本院经审理查明：一审判决认定事实属实。

本院认为，本案的争议焦点为被上诉人中国大连国际合作（集团）股份有限公司航业分公司应予支付上诉人张成哲违法解除劳动合同赔偿金的数额。用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。本案中，上诉人张成哲在劳动合同解除前12个月的平均工资低于大连市最低工资标准，原审法院以大连市最低工资标准1100元／月作为基数计算赔偿金的数额符合法律规定。违法解除劳动合同赔偿金的计算年限自用工之日起计算，上诉人于2005年8月1日进入被上诉人处工作，2013年5月16日被上诉人向上诉人发出解除劳动合同通知，原审法院按照上诉人在本单位工作年限计算赔偿金数额正确，本院予以认可。上诉人主张按照其在船工作期间的工资及2012年大连市在岗职工月平均工资的三倍作为标准计算违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人张成哲负担。

本判决为终审判决。

审判长李守众

代理审判员梁爽

代理审判员曾国救

二〇一四年九月三日

书记员李玲

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