珠海新粤穆斯林饮食有限公司中山利和分店与陈雪云劳动合同纠纷上诉案

珠海新粤穆斯林饮食有限公司中山利和分店与陈雪云劳动合同纠纷上诉案

广东省中山市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)中中法民六终字第444号

　　上诉人（原审原告）：珠海新粤穆斯林饮食有限公司中山利和分店。

　　负责人：王博，该店总经理。

　　委托代理人：康亚西，广东千度律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：陈雪云。

　　委托代理人：张峰，广东威格信律师事务所律师。

　　上诉人珠海新粤穆斯林饮食有限公司中山利和分店（以下简称新粤穆斯林公司利和分店）与被上诉人陈雪云劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的（2014）中一法民五初字第120号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审判决查明：陈雪云系新粤穆斯林公司利和分店出纳，双方未签订劳动合同，新粤穆斯林公司利和分店有为陈雪云参加社会保险。双方对入职时间、工资构成及数额、离职时间、离职原因均存在争议。陈雪云称入职时间是2013年1月6日，1月—2月份工资采用现金形式发放，3月—10月工资通过银行转账形式发放，工资构成包括基本工资2500元、外宿补助150元、全勤奖100元、社保130元，每月工资数额是2780元，离职时间是2013年12月3日，离职原因是新粤穆斯林公司利和分店不与其签订劳动合同。陈雪云提交的银行账户明细显示其2013年3月—10月份的工资分别为2605元、2770元、2800元、2466元、2650元、2466元、2650元、2650元，上述工资为扣除社保后的工资，陈雪云每月扣除社保130元。陈雪云提交的辞职信、快递单和快递签收查询清单证明其于2013年12月3日向新粤穆斯林公司利和分店邮寄送达辞职信。新粤穆斯林公司利和分店对上述证据的真实性均予以确认。新粤穆斯林公司利和分店称陈雪云的入职时间是2013年3月1日，工资构成是基本工资1600元加加班费和出差补助，每月约2500元—2600元，具体金额应以陈雪云提交的银行账户明细上发放的工资为准，离职时间是2013年11月1日，离职原因是其要求陈雪云签订劳动合同而陈雪云不同意。新粤穆斯林公司利和分店提交职位申请表证明陈雪云的入职时间是2013年3月1日，陈雪云对该表中其个人基本信息及工作经历部分的内容确认，但对面试评语部分的内容不确认，认为该部分是新粤穆斯林公司利和分店单方面填写，没有陈雪云的确认，且陈雪云认为其在2013年1月6日入职时填写过入职申请表，而职位申请表是在入职之后重新填写的。新粤穆斯林公司利和分店提交2013年11月份出勤表，证明陈雪云于2013年11月1日离职，该份出勤表显示陈雪云2013年11月份整月均为旷工，陈雪云对该份证据的真实性不确认。新粤穆斯林公司利和分店在庭审中确认其没有向陈雪云发出过如果不签订劳动合同就解除劳动关系的书面通知。

　　原审判决另查明：中山市劳动争议仲裁委员会于2013年12月23日立案受理了陈雪云的仲裁申请，陈雪云请求裁决：一、确认双方已经解除劳动关系；二、新粤穆斯林公司利和分店支付2013年2月5日至12月3日未签订劳动合同加付一倍的工资28053元；三、新粤穆斯林公司利和分店支付解除劳动关系经济补偿金2780元；四、新粤穆斯林公司利和分店支付2013年11月1日至12月3日工资3033元；五、新粤穆斯林公司利和分店退还服装押金500元。该会于2014年1月23日作出中劳仲案字（2013）5164号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方已解除劳动关系；二、新粤穆斯林公司利和分店在裁决生效后即支付陈雪云：（一）2013年11月工资2780元、12月工资253元；（二）2013年2月5日至12月2日未签订劳动合同加付一倍工资26472.86元；以上合计29505.86元。三、驳回陈雪云其余的诉讼请求。新粤穆斯林公司利和分店不服该裁决，诉至原审法院，请求判令：1.新粤穆斯林公司利和分店无需向陈雪云支付未签订劳动合同加付一倍工资；2.新粤穆斯林公司利和分店无需向陈雪云支付解除劳动合同的经济补偿金；3.新粤穆斯林公司利和分店无须向陈雪云支付工资。

　　原审法院认为：本案是劳动合同纠纷。关于陈雪云的入职时间，陈雪云主张是2013年1月6日，新粤穆斯林公司利和分店对该时间不确认，其作为用人单位对此应负有举证责任，但其提交的职位申请表中的到岗时间陈雪云不予确认，且关于陈雪云的到岗时间是由新粤穆斯林公司利和分店单方填写的，在没有提供其他的证据予以佐证的情形下，原审法院对该份证据不予采信，支持陈雪云于2013年1月6日入职的主张。关于陈雪云的工资数额，陈雪云主张是每月2780元，新粤穆斯林公司利和分店对该数额不确认，但没有提供证据证明陈雪云的工资情况，故原审法院根据双方确认的陈雪云2013年3月－10月份工资数额，认定陈雪云的月平均工资为2762元（2632元＋130元）。关于离职的时间，陈雪云主张是2013年12月3日，新粤穆斯林公司利和分店主张是2013年11月1日，但其提交的出勤统计表是由新粤穆斯林公司利和分店单方制作且没有陈雪云签名确认，而陈雪云提交辞职信、快递单和快递签收查询清单证明其于2013年12月3日向新粤穆斯林公司利和分店邮寄送达辞职信且该邮件已于2013年12月4日签收，故原审法院对考勤统计表不予采信，支持陈雪云于2013年12月3日离职的主张。针对新粤穆斯林公司利和分店的诉讼请求，原审法院作如下分析：

　　一、新粤穆斯林公司利和分店是否应向陈雪云支付未签订劳动合同加付一倍的工资。新粤穆斯林公司利和分店称陈雪云担任其公司的出纳，同时负责劳动合同的签订和劳动合同档案的保管，因此未签订劳动合同是陈雪云自己的原因造成的，其通知陈雪云签订劳动合同但遭到陈雪云拒绝。陈雪云确认担任出纳的工作，但否认负责劳动合同的签订和劳动合同档案的保管。新粤穆斯林公司利和分店对其主张没有举证证明，应承担举证不能的不利后果。且新粤穆斯林公司利和分店没有书面通知要求陈雪云签订劳动合同。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条的规定，陈雪云于2013年1月6日入职，双方应在2013年2月6日之前签订劳动合同，故新粤穆斯林公司利和分店应向陈雪云支付2013年2月6日至同年12月2日未签订劳动合同加付的一倍工资26265.97元（2762元／月÷28天×23天＋21057元＋2762元／月＋2762元／月÷31天×2天）。

　　二、新粤穆斯林公司利和分店是否应向陈雪云支付解除劳动合同的经济补偿金。陈雪云因新粤穆斯林公司利和分店未与其签订劳动合同申请辞职，该辞职理由不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的可以获得经济补偿金的情形，故新粤穆斯林公司利和分店无须向陈雪云支付解除劳动合同的经济补偿金。

　　三、新粤穆斯林公司利和分店是否应向陈雪云支付2013年11、12月份的工资。陈雪云于2013年12月3日离职，双方确认未发放2013年11月、12月份的工资，故新粤穆斯林公司利和分店应向陈雪云支付2013年11、12月份的工资2940元（2762元／月＋2762元／月÷31天×2天）。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认珠海新粤穆斯林饮食有限公司中山利和分店与陈雪云已解除劳动关系；二、驳回珠海新粤穆斯林饮食有限公司中山利和分店的诉讼请求；三、珠海新粤穆斯林饮食有限公司中山利和分店于判决发生法律效力之日起七日内向陈雪云支付未签订劳动合同加付的一倍工资26265.97元以及2013年11月份和12月份工资2940元，合计29205.97元。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由新粤穆斯林公司中山利和分店负担。

　　上诉人新粤穆斯林公司利和分店不服原审判决，向本院提起上诉称：一、仲裁庭未有依法送达开庭传票，剥夺了上诉人仲裁权，仲裁程序违法，原审没有对此查清事实导致不公正判决。二、被上诉人故意不与上诉人签订劳动合同，属于恶意欺诈，责任在于被上诉人，上诉人无须向被上诉人支付任何未签订劳动合同加付一倍工资。被上诉人自2013年3月入职以来，上诉人多次通知被上诉人签订劳动合同，被上诉人以各种理由推拖。2013年10月底上诉人再次通知被上诉人要么签订劳动合同，要么辞职。2013年11月1日被上诉人在没有办理辞职手续和工作交接的情况下，擅自离职，给上诉人造成了严重的负面影响。被上诉人想通过恶意诉讼达到不劳而获。三、2013年11月1日被上诉人在没有办理辞职手续和工作交接的情况下，擅自离职，属于员工单方面解除劳动合同。按我国劳动法规定被上诉人不仅无权主张解除劳动合同经济补偿金，而且应赔偿上诉人的经济损失。综上，请求撤销原审判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求。

　　被上诉人陈雪云答辩称：仲裁委仲裁程序合法。上诉人与被上诉人未有签订劳动合同的责任在于被上诉人，签订书面劳动合同是上诉人应当履行的法定义务。因上诉人不与被上诉人签订劳动合同，被上诉人才提出解除劳动合同。请求驳回上诉人的上诉请求。

　　本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

　　本院认为：本案系劳动合同纠纷。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。新粤穆斯林公司利和分店主张双方未签订劳动合同的责任在于被上诉人，没有提供证据证明，其主张多次通知被上诉人签订劳动合同，也没有提供证据证明。且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”的规定，即使劳动者不与上诉人签订劳动合同，新粤穆斯林公司利和分店也没有依法及时书面通知劳动者终止劳动关系。因此，新粤穆斯林公司利和分店对其主张没有举证证明，应承担举证不能的不利后果。原审据此认定上诉人新粤穆斯林公司利和分店应当依法向陈雪云支付未签订劳动合同加付一倍的工资，并无不当，本院予以支持。另经审查，陈雪云因新粤穆斯林公司利和分店未与签订劳动合同而申请辞职，证据充分，本院予以确认。新粤穆斯林公司利和分店上诉主张被上诉人系擅自离职，没有提供证据证明，本院对其这一上诉理由不予采纳。又上诉人称仲裁程序违法也没有举证证实，对此上诉理由本院亦不予采信。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人新粤穆斯林公司利和分店负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　王　瑄

　　审　判　员　　梁艳凤

　　代理审判员　　卢俊辉

　　二〇一四年九月三日

　　书　记　员　　梁华乔
 

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