陈某某与沈阳某某营养餐配送有限公司劳动合同纠纷案

陈某某与沈阳某某营养餐配送有限公司劳动合同纠纷案

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

(2013)沈中民再终字第69号

上诉人（一审原告）：陈某某。

委托代理人：齐某某，辽宁某某律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：沈阳某某营养餐配送有限公司。

法定代表人：杨某，该公司董事长。

委托代理人：代某某，男1972年1月17日出生，汉族，系该公司法律顾问。

陈某某与沈阳某某营养餐配送有限公司（简称某某公司）劳动合同纠纷一案，沈阳高新技术产业开发区人民法院于2007年1月18日作出（2006）沈高新法民合初字第213号民事判决。宣判后，陈某某不服，向本院提起上诉。本院于2007年9月20日作出（2007）沈民（1）权终字第1093号民事判决。判决发生法律效力后，陈某某向辽宁省高级人民法院申请再审，该院作出（2010）辽立二民申字第00621号民事裁定，驳回陈某某的再审申请。本院经审判委员会讨论决定于2011年9月21日作出（2011）沈中立民监字第19号民事裁定，再审本案。并于2012年1月4日作出（2011）沈中审民终再字第105号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回沈阳高新技术产业开发区人民法院重审。该院重审后于2013年3月5日作出（2012）沈高开民再字第1号民事判决，宣判后，陈某某、某某公司均不服，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。陈某某及其委托代理人齐某某、某某公司的委托代理人代某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陈某某重审诉称，其于2004年10月24日因工致残，于2005年3月30日被认定为工伤，此后经鉴定伤残等级为6级。陈某某先后在沈阳奉天医院、沈阳市中医院住院治疗和进行二次手术治疗。某某公司没有与陈某某签订劳动合同，但给陈某某办理了工资卡并发放了2004年9月21日至30日的工资，不存在试用期的问题。现某某公司拒绝支付陈某某医药费等经济损失。故要求法院判令某某公司：1、支付工伤医疗费26552.9元；2、支付两次住院计170天（包括诊断书30天）的护理费4000元、伙食补助费2100元、营养费700元、交通费800元，合计7600元；3、一次性伤残补助金6级残为14个月，本人工资计1.4万元；4、补偿从2004年10月起到2006年6月停工留薪期评残等级前20个月的工资每月1000元，共计2万元；5、按月支付伤残津贴，6级残为本人工资的60%，从2005年3月认定工伤至其退休2005年11月。补偿养老保险个人缴费1万元，给予办理缴纳工伤保险等费用，使其退休后享受工伤待遇；6、支付一次性医疗补助金，标准按沈阳市上年度职工平均工资计算，计15694元；7、支付二次手术费21072.50元、护理费1700元、伙食补助费500元、营养费170元及康复治疗费13550元；8、给予精神抚慰金1万元；9、承担鉴定费、调查费538元、仲裁费300元、并承担本案诉讼费。以上九项合计人民币141677.40元。同时要求增加和变更诉讼请求为：一次性伤残补助金42493.64元、停工留薪工资107857.80元、伤残津贴88996.60元、一次性医疗补助金16117.50元、一次性就业补助金70745.20元、后续治疗费预交押金1万元（未交）、2004年10月份工资4081.10元、因未签订劳动合同给付双倍工资111910.50元；增加医疗费24574.50元；护理费、伙食补助费、交通费三项共计40717元（共计住院174天）；后续工伤津贴、押金17470.52元；定残后的生活护理费140342元、补交社会保险（医疗保险、养老保险）14342元、律师费7500元及其他费用共计240135元。

某某公司重审辩称，陈某某在某某公司工作时属于试用期，每月工资700元，当时发生的事故已经被认定工伤，且陈某某也是按照工伤主张的赔偿，因此应按工伤赔偿。某某公司经过法院判决已经执行完毕，其中一次性医疗补助金不应支持，二次手术费用是在陈某某被认定工伤后在非定点医院产生的费用，根据工伤管理规定不应予以支持，精神抚慰金不属于劳动争议的范畴。本案属于发回重审案件，应按原先诉请进行审理，对于超出原诉请部分不应在本案中审理，且陈某某诉讼请求中没有经过劳动仲裁内容，也不应在本案中审理，陈某某后期增加诉请部分无限扩大，没有法律依据及标准，不应予以支持。

一审法院重审查明，陈某某于2004年9月21日应聘到某某公司担任面点师工作，双方未签订书面劳动合同，约定试用期3个月，试用期工资700元。2004年10月24日，陈某某在工作时将右手压伤，被某某公司工作人员送至沈阳医学院附属中心医院（沈阳医学院奉天医院）进行住院治疗至2005年1月11日，共住院79天，住院期间为二级护理，出院诊断为：右手挤压撕脱伤、第2-4掌骨腕掌关节脱位，医嘱休息一个月，期间共花费医疗费16989.30元（其中陈某某支出12952.80元，某某公司支出4036.50元）。2005年5月9日至2006年7月10日，期间陈某某自行在沈阳市医学院附属中心医院门诊治疗，支付医疗费3502元。陈某某又于2006年4月5日至2006年6月5日在沈阳市中心医院（沈阳市工伤保险统筹定点医院）住院治疗61天，住院期间为二级护理，经诊断为右手外伤术后右手功能障碍，共支付医疗费5730.58元，期间经该医院医生同意于2006年4月10日陈某某在中国医科大学附属第二医院做肌电图，支出医疗费302元。2006年7月21日至2006年8月24日陈某某未告知某某公司，自行在沈阳医学院附属中心医院住院治疗，支出医疗费21072.5元，此次住院共计34天，住院期间为二级护理。陈某某从发生工伤事故后未再到某某公司工作，于2005年11月4日到法定退休年龄，办理了退休手续，并每月领取退休金576元。某某公司支付陈某某的工资至2004年9月30日。

另查，2004年12月7日陈某某向沈阳市劳动和社会保障局提出工伤认定申请，2005年2月25日该局作出沈劳工受字（2005）12号受理通知书，同年3月30日作出沈劳工认字（2005）6号决定，“陈某某因工作原因受到事故伤害，认定为工伤”。2005年6月3日，沈阳市劳动鉴定康复管理办公室将陈某某的工伤等级评定为7级，陈某某不服，向辽宁省劳动鉴定委员会申请重新鉴定，2006年4月20日经重新鉴定为6级伤残。陈某某曾于2005年7月22日到沈阳高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以沈高新劳裁字（2005）29号裁决书裁决后，陈某某不服，提起诉讼。陈某某支付仲裁费300元。

一审法院重审认为，一、关于本案民事损害赔偿责任的确定问题。双方虽未签订书面劳动合同，但形成事实上的劳动关系，双方的权利义务关系受法律保护。陈某某在工作期间受伤致残，经有关部门认定为工伤，应按规定享受工伤保险的有关待遇。某某公司作为用人单位未参加工伤保险，应按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。二、关于本案赔偿费用的确认问题。关于陈某某主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费，事故发生后陈某某初次在沈阳医学院附属中心医院治疗发生的费用，系出于情况紧急，且经某某公司同意，由此发生的费用以及陈某某在沈阳市中医院住院治疗发生的费用，符合有关规定，某某公司应予支付，其中住院伙食补助费应按某某公司职工因公出差伙食补助标准的70%计算。关于某某公司提出陈某某于2005年3月30日已经由有关部门认定为工伤后，未与其协商，也未经工伤保险管理部门同意，未办理转院手续，自行在非沈阳市工伤保险统筹定点医院的沈阳医学院附属中心医院诊治，由此发生的费用，某某公司不予支付的抗辩理由。经查，因本案中某某公司未参加工伤保险统筹，故职工治疗应当在签订服务协议的医疗机构就医的有关规定对陈某某不具有约束力，该抗辩理由不予采纳。陈某某在沈阳医学院附属中心医院治疗所产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费应予以支持。陈某某要求某某公司按照6级伤残支付14个月本人工资的一次性伤残补助金的请求，符合有关规定，予以支持，但应按照其工伤事故发生时的工资标准即每月人民币700元计算。关于陈某某提出的20个月停工留薪期工资的主张，依照有关规定“停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”，“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，陈某某发生工伤事故后，初次在沈阳医学院附属中心医院住院、出院医嘱休息期间及在沈阳市中医院住院期间，某某公司应支付工资，但陈某某未提供其停工留薪期经有关部门确认可以延长的证据，故其停工留薪最长给付12个月。从2005年6月至2005年11月（陈某某办理退休手续）期间陈某某应享受伤残待遇，由某某公司支付伤残津贴，伤残津贴低于最低工资标准的，按最低工资标准支付。另，某某公司应支付陈某某2004年10月1日至10月24日工资和陈某某已发生的鉴定费、查询费、调档复印费。关于陈某某主张的一次性医疗补助金、就业补助金，因无证据证明陈某某与某某公司解除或终止了劳动关系，不符合由某某公司支付其一次性医疗补助金、就业补助金的有关规定，不予支持。关于陈某某主张的交通费，系在庭审后提供票据，已超过举证期限，不予支持。关于陈某某主张的营养费，因未提供证据，不予支持。关于陈某某主张某某公司为其缴纳工伤、医疗保险等费用的主张，因法院已经依照法律规定判决某某公司负担了因未给企业职工办理工伤、医疗保险应支付给陈某某的相关赔偿，故对该项主张不予支持。关于陈某某主张的精神抚慰金、律师费、后续工伤津贴，无法律依据，不予支持。关于陈某某主张未签订劳动合同双倍给付工资、定残后生活护理费的请求因未经劳动仲裁前置程序仲裁且超出本案原诉求（本案为发回重审案件）范围，故不予支持。关于陈某某主张的后续治疗费（押金），因该费用还未实际发生，故不予支持。关于陈某某主张的要求某某公司为其缴纳或补偿其养老保险缴费的主张，因养老保险纠纷与本案陈某某主张的工伤保险待遇纠纷不是同一法律关系，故在本案当中不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、《工伤保险条例》第十七条第一款、第二款、第四款、第二十一条、第二十三条、第二十六条、第二十九条第一款、第二款、第三款、第四款、第六款、第三十一条、第三十四条第（一）项，第三十六条、第六十条之规定，判决：一、某某公司于判决生效后10日内，支付陈某某医疗费人民币47603.38元（某某公司已支付人民币23028.88元，余款为人民币24574.5元）；二、某某公司于判决生效后10日内，支付陈某某护理费人民币8700元（某某公司已支付3950元，余款为人民币4750元）；三、某某公司于判决生效后10日内，支付陈某某住院伙食补助费人民币1827元（某某公司已支付1470元，余款为人民币357元）；四、某某公司于判决生效后10日内，支付陈某某一次性伤残补助金人民币9800元（某某公司已支付）；五、某某公司于判决生效后10日内，支付陈某某2004年10月1日至10月24日工资人民币525元（某某公司已支付）；六、某某公司于判决生效后10日内，支付陈某某停工留薪期工资人民币8400元（某某公司已支付2800元，余款为人民币5600元）；七、某某公司于判决生效后10日内，支付陈某某伤残津贴人民币2250元（某某公司已支付）；八、某某公司于判决生效后10日内，支付陈某某鉴定费人民币250元（某某公司已支付）；九、某某公司于判决生效后10日内，支付陈某某查询费人民币50元（某某公司已支付）；十、某某公司于判决生效后10日内，支付陈某某复印调档费人民币106元（某某公司已支付）；十一、某某公司于判决生效后10日内，支付陈某某仲裁费人民币300元（某某公司已支付）；十二、驳回陈某某、某某公司的其他诉讼请求。原审及二审案件受理费人民币100元，由某某公司承担。

陈某某上诉称，一、一审法院应当首先认定我的受伤事件为安全生产事故，一审判决遗漏了我的诉讼请求，应当依法撤销。二、一审判决认定事实不清，计算赔偿金额标准错误。1、一审判决认定的医疗费仅计算实际发生的费用，未包含应当发生的费用，应发生的医疗费为45937.7元；2、护理费的计算标准错误，共计住院174天，护理费仅为8700元，应按行业标准每日88元支持，应为15312元；3、一审判决支持的住院伙食补助费标准仅为每日15元，应按辽宁省统一标准每日50元计算，应为8700元；4、一审判决未支持营养费和交通费，该两项费用为实际发生的法定赔偿项目，应当获得支持；5、一审判决支持的一次性伤残补助金远远低于一审主张的42439.64元；6、一审判决以试用期工资700元标准支持了停工留薪期工资8400元，应当以正式用工工资计算，应为107857.8元；7、一审时双方并未解除劳动关系，伤残津贴应当自受伤之日起计算至退休，伤残津贴应为88996.6元；8、关于2004年9月至2005年11月的个人养老保险2187.9元、医疗保险10154.3元、大额医疗保险2000元；一次性工伤医疗补助金16117.50元、一次性伤残就业补助金70745.20元、后续治疗与交押金1万元、2004年10月应付工资4081.10元、2004年9月、10月的工资及工伤医疗期的双倍工资111910.5元、实际发生的医疗费用赔偿金116926.35元、定残后护理依赖的护理费162077元、2006年10月25日至2006年12月25日的工资7470.52元、以及直接经济损失和精神抚慰金240135元等十项诉讼请求一审判决均未审理。故请求二审法院撤销一审判决、发回重审或依法改判，诉讼费由某某公司承担。

某某公司辩称，关于安全事故责任认定，这不属人民法院的受案范围。关于伙食费、营养费、一次性补偿费、停工留薪期等一审判决是正确的。关于医疗费，一审判决支持二次治疗费是错误的。关于应当及以后发生的费用，因未发生，超出了仲裁范围，一审未支持是正确的。关于伤残津贴，一审认定的伤残津贴与停工留薪期相重复，不符合工伤的有关规定，应按4个月的伤残津贴即2800元处理。其第8项诉讼请求中，大部分诉求没有事实和法律依据，不属于工伤诉求，且未经仲裁。陈某某一审中已享受伤残津贴，如再要求医疗补助金和伤残补助金系属重复提出。其05年已经退休，领取退休金，不存在停工留薪期损失问题，所以一审对停工留薪期支持到定残之日是正确的，而且根据工伤保险条例规定，期限延长的必须有市劳动部门出具鉴定，而陈某某并未举证证明，关于第4、5项一审认定事实正确。关于交通费和住院伙食补助费不应支持。

某某公司上诉称，一、一审法院认定某某公司承担陈某某在非工伤保险统筹定点医院二次治疗所发生的医疗费、护理费、伙食补助费等费用，系属认定事实及适用法律错误。根据工伤保险条例有关规定，陈某某应到工伤保险统筹定点医院接受治疗，其自行在非工伤保险统筹定点医院治疗所发生的费用不应由某某公司承担。陈某某第一次在非定点医院入院治疗系因情况紧急，所发生的费用某某公司已经给付。陈某某在已经认定为工伤，且被明确告知应到定点医院接受治疗的情况下，仍自行到非定点医院治疗所发生的费用不应由某某公司承担。二、一审判决某某公司给付陈某某停薪留职工资8400元（700元×12个月），适用法律错误。根据工伤保险条例第31条规定，陈某某于2004年10月发生工伤事故后，于2005年6月3日已经作出工伤等级评定，时间相差8个月，而在此期间，按陈某某的住院时间及医嘱，其治疗期为4个月，因此，陈某某应享受的停工留薪期待遇为2800元（700元×4个月）。据此，一审判决给付陈某某12个月的停工留薪工资及从2005年6月至其退休期间的伤残津贴系属重复判决，适用法律错误。综上，请求二审法院撤销（2012）沈高开民再字第1号民事判决书第一、二、三、六项，依法改判，诉讼费由陈某某承担。

陈某某辩称，关于医疗费、伙食费、护理费确实存在着法律错误，在我的上诉状中已提及。关于统筹定点医院的问题，因用工单位未依法缴纳各项保险，所以不受医疗统筹定点医院的限制。停工留薪期费用一审判决的计算方式是正确的，但期限我认为应延长12个月。工资应看工资表，但工资表加班一格空白的不是事实。关于伤残补助金按照700元标准，我不认可，在工伤期间公司按照病假开工资是错误的。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，陈某某与某某公司双方虽未签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系，陈某某在工作期间发生工伤，其合法权益应受法律保护。

关于陈某某主张的护理费和住院伙食补助费计算标准问题。陈某某一审中提供的护理费收款收据（截至2006年8月24日）中已明确载明每日50元，且该数额与依据同期辽宁省公布的居民服务和其他服务业的平均工资所计算的日工资标准基本相符，故对陈某某护理费为每日88元的主张不予支持。因某某公司并未提供其单位人员出差伙食补助标准，一审参照同期国家机关普通公务人员出差伙食补助每日15元标准并无不妥。

关于某某公司主张的陈某某在非工伤定点医院住院所发生的医疗费、护理费和住院伙食补助费应否给付的问题。某某公司对陈某某共计住院174天（含非定点）及所发生的医疗费总额无异议，其认为陈某某在非工伤定点医院住院所发生的医疗费、护理费和住院伙食补助费均不应予以支持。因某某公司应当为陈某某缴纳工伤保险而未缴纳，故对某某公司的该项主张不予支持。

关于陈某某主张的应发生医疗费及后续治疗押金问题。因无法律依据，对此不予支持。

关于陈某某主张的营养费和交通费问题。陈某某未提供有效医嘱及票据证明营养费为已发生项目，且不符合工伤法律规定，对此不予支持。交通费一节，因其确为实际发生项目，在陈某某主张800元范围内，酌情予以支持400元。

关于陈某某主张的一次性伤残补助金和停工留薪期工资的计算标准问题。因陈某某系在试用期内发生的工伤，原审按其试用期工资700元为计算标准并无不妥，对其应按正式用工工资计算的主张不予支持。

关于某某公司主张的停工留薪期工资与伤残津贴竞合的问题。一审已判决给付陈某某12个月的停工留薪期工资8400元（700元×12个月），此与判决给付陈某某2005年6月评残时起至退休时止5个月的伤残津贴确系存在重复计算问题。故本院对此予以纠正。

关于陈某某主张的基本养老、医疗保险费用的缴纳及给付问题。因陈某某个人已实际缴费，其现已退休并享受相应社会保险待遇，且单位应缴部分现已无法缴入，故某某公司应将陈某某个人实际缴费的社会统筹部分给付陈某某。现经社保机构核定，某某公司应给付陈某某2005年5月至2005年11月期间养老保险费770元（陈某某原单位已为其缴交至2005年4月）、医疗保险费1981.2元（2004年9月至2005年11月）。

关于陈某某主张的大额医疗保险费用的给付问题。因陈某某未提供证据证明其在该期间内实际缴费，且该期间的缴费单据中未有缴费记载，对此不予支持。

关于陈某某主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的给付问题。因陈某某未提供证据证明其已与某某公司解除劳动关系，对此不予支持。

关于陈某某主张的2004年9月份工资问题。因其一审并未提出该项主张，对此不予支持。

关于陈某某主张的2004年10月份工资问题。陈某某工作日的工资为32.2元（700元／21.75天）。陈某某10月1日至6日、10月16日、23日休息8天，其实际休息日不享受工资待遇。陈某某10月7日至15日、10月17日至22日、10月24日（工伤日）实际工作16天，其中10月9日（周六）、10日（周日）、17日（周日）、24日（周日）为双休日，陈某某应得双倍工资为257.6元（32.2元×4天×2），则陈某某10月份16个工作日应得工资为644元（32.2元×12天＋257.6元）。

关于陈某某主张的双倍工资问题。因该项请求未经仲裁，且双倍工资规定不适用本案，对此不予支持。

关于陈某某主张的实际发生医疗费用赔偿金、定残后护理依赖的护理费及2006年10月25日至2006年12月25日的工资以及直接经济损失和精神抚慰金等问题。因无法律及事实依据，对此不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：

一、撤销沈阳高新技术产业开发区人民法院（2012）沈高开民再字第1号民事判决书第七项、第十二项；

二、维持沈阳高新技术产业开发区人民法院（2012）沈高开民再字第1号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第八项、第九项、第十项、第十一项；

三、变更沈阳高新技术产业开发区人民法院（2012）沈高开民再字第1号民事判决书第五项为，沈阳某某营养餐配送有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付陈某某10月份工资人民币644元；

四、沈阳某某营养餐配送有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付陈某某交通费人民币400元；

五、沈阳某某营养餐配送有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付陈某某养老保险费770元、医疗保险费1981.2元；

六、驳回双方当事人的其他诉讼请求。

如果沈阳某某营养餐配送有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审及二审案件受理费共计150元，均由沈阳某某营养餐配送有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长韩鹏

代理审判员孙玉龙

代理审判员陈铮

二〇一四年五月十五日

书记员冷立皎

本案裁判所依据的相关法律

《中华人民共和国劳动法》

第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

《社会保险费征缴暂行条例》

第二条基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费（以下统称社会保险费）的征收、缴纳，适用本条例。

本条例所称缴费单位、缴费个人，是指依照有关法律、行政法规和国务院的规定，应当缴纳社会保险费的单位和个人。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 

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