何盈与上海市对外服务有限公司等劳动合同纠纷上诉案

何盈与上海市对外服务有限公司等劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)沪二中民三(民)终字第271号

上诉人（原审原告）何盈。

委托代理人刘春泉，上海泛洋律师事务所律师。

委托代理人韦邓宾，上海泛洋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）上海市对外服务有限公司。

法定代表人李栋。

被上诉人（原审被告）香港长辉集团有限公司上海代表处。

负责人植向阳。

委托代理人唐泠，上海邑鼎律师事务所律师。

上诉人何盈因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第3998号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何盈的委托代理人韦邓宾，被上诉人香港长辉集团有限公司上海代表处（以下简称长辉上海代表处）的委托代理人唐泠到庭参加了诉讼。被上诉人上海市对外服务有限公司（以下简称外服公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：何盈于2009年2月19日入职外服公司，并被派遣至长辉上海代表处工作。何盈与外服公司签订的最后一份劳动合同期限为2011年2月19日至2013年2月18日，合同第5.3条约定，何盈在无用工单位工作期间，外服公司执行工资标准为所在地政府每年规定的最低工资标准，并根据当地人民政府的调整而调整，直至劳动合同解除或终止。劳动合同附件派遣协议书约定何盈在长辉上海代表处从事产品开发工作，每月税前工资人民币4，500元（以下币种均为人民币）。2013年1月长辉上海代表处调整用工制度，变换员工的派遣单位为上海新安祈人力资源管理有限公司（以下简称新安祈公司），并安排何盈与该公司签订了劳动合同。2013年1月30日上午，何盈自长辉上海代表处人事专员邱贤子处将由长辉上海代表处保管的何盈与新安祈公司所签订的劳动合同取回。2013年2月28日长辉上海代表处以何盈未经同意擅自取回劳动合同构成严重违纪为由将何盈退回外服公司，并向何盈出具了书面警告，上载：“2013年2月底，公司在整理监控记录文件时发现2013年1月30日早上8：51在人事部门人员离开后，未经许可擅自窃取人事部相关文件资料……根据员工手册给予书面通知立即解除劳务派遣关系，且不作任何补偿。”2013年3月4日外服公司向何盈出具了《解除／终止劳动合同证明》，载明外服公司依据长辉上海代表处的退回通知于2013年2月28日与何盈解除劳动关系，落款日期为2013年3月4日。长辉上海代表处支付何盈工资至2013年2月。

2013年3月19日何盈向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求外服公司支付：1、2011年7月1日至2013年3月4日的工资差额49，939.30元；2、违法解除劳动合同赔偿金46，800元；3、解除劳动合同代通金5，200元；长辉上海代表处就以上请求承担连带责任，并要求长辉上海代表处支付2012年2月19日至2013年2月18日期间应休未休年假折算工资7，172.40元，外服公司承担连带责任。2013年5月23日仲裁委员会裁决：1、外服公司支付何盈2013年3月1日至2013年3月4日工资133.33元（税前）；2、对申请人的其他请求均不予支持。何盈不服仲裁，起诉至原审法院。

何盈诉称：何盈于2009年2月与外服公司签订劳动合同，并被派遣至长辉上海代表处工作。2013年1月长辉上海代表处欲变更派遣公司，但未就何盈工龄补偿达成合意，却突然于2013年2月28日以何盈严重违纪为由将何盈退回外服公司。2013年3月4日何盈接到外服公司解除劳动合同的通知。现起诉要求外服公司支付：1、2013年3月工资478.20元；2、违法解除劳动合同赔偿金46，800元；3、解除劳动合同代通金5，200元；长辉上海代表处承担上述三项请求的连带责任。另要求长辉上海代表处支付2012年2月19日至2013年2月18日应休未休年假10天折现的工资7，172.40元，外服公司承担连带责任。

外服公司辩称：何盈工资由长辉上海代表处发放，故不同意支付2013年3月工资差额。2013年2月28日外服公司收到长辉上海代表处通知，称何盈严重违纪，偷窃劳动合同，因此将其退回。据此外服公司与何盈解除劳动关系，符合法律规定，不同意支付何盈违法解除劳动合同赔偿金及代通金。何盈年休假的使用都是由长辉上海代表处管理，因此不同意承担支付年休假折算工资的连带责任。

长辉上海代表处辩称：长辉上海代表处已足额支付何盈在职期间的工资，不存在拖欠何盈工资的情况。2013年2月28日长辉上海代表处通过监控录像发现，何盈将保留在长辉上海代表处的已签订好的劳动合同，未经长辉上海代表处同意擅自取走，何盈的行为构成严重违纪，为此，将何盈退回外服公司。而何盈的休假情况现已遗失，无法核实。故现不同意何盈的诉讼请求。

原审审理中，1、长辉上海代表处提供了监控录像、录音资料、仲裁庭审笔录，证明何盈擅自取回保留在长辉上海代表处人事邱贤子处的劳动合同，已构成严重违纪。监控录像显示，何盈至邱贤子的办公桌边找其谈话，邱贤子先于何盈离开座位，何盈和另案当事人刘艳平取走若干文件后离去。录音显示何盈称事先曾和邱贤子说过，才取走了劳动合同。仲裁庭审笔录记载邱贤子在仲裁庭审中出庭作证，证明未同意何盈取回与新安祈公司所签订的劳动合同的要求，事后经查看监控录像时才发现劳动合同被何盈取走。何盈对监控录像不予认可，认为监控录像显示的时间和实际不符，但承认监控录像中显示的是何盈。其认可录音的内容，表示要求单位提供处分依据，但长辉上海代表处一直没有提供。何盈认为长辉上海代表处提供的仲裁庭审笔录不完整，邱贤子虽然没有直接用语言表示同意何盈拿回劳动合同，但实际上是通过行动表示可以拿走。

2、长辉上海代表处提供了电子邮件和员工手册，证明员工手册经通知培训及公示公告，何盈也签字确认。员工手册第四章员工守则第12条处罚条例中的第3款“解雇”第7款规定“无故损毁公司财物，损失重大，或泄露、涂改、非法使用或不正当使用公司重要机密或判明有其企图者”、第10款规定“盗窃、私吞公司或他人物品或判明有其企图者”。何盈认可电子邮件真实性，但表示培训后来被取消。何盈认为员工手册未经法定程序，对真实性不予认可。

3、何盈称入职时工资为每月4，500元，2009年6月调整为4，900元。因何盈是外地员工，2011年7月1日之前外服公司是为何盈缴纳综合保险，此后外服公司开始为何盈缴纳上海市城镇保险，为了降低缴费基数，何盈和外服公司签订协议将合同工资调整为每月2，300元，由长辉上海代表处打卡发放，其余部分直接领取现金。2011年12月何盈工资总额调整为5，200元，打卡部分仍为2，300元，余额2，900元以现金方式签字领取。为此，何盈提供了电话录音、银行客户交易明细清单、电子邮件、其他员工的工资单等证据，并申请证人朱某某到庭作证，证人原系长辉上海代表处副总经理，证人证实长辉上海代表处内和外服公司签订派遣合同的员工，部分工资打入银行卡，其余部分签字现金发放。长辉上海代表处表示证人和长辉上海代表处存在矛盾，确认银行客户交易明细清单的真实性，对其他证据真实性均不认可。长辉上海代表处表示何盈工资仅为2，300元，并提供了有何盈签字的工资明细表。何盈表示签收的仅为打卡部分工资，其余现金发放需在黄色单据上签字。外服公司表示调整工资是经何盈同意的，工资均由长辉上海代表处发放。

4、何盈表示已连续工作15年，其每年应有10天年休假，2012年休了2011年5天年休假，之后未休。长辉上海代表处表示每年年休假最晚于次年前休完。

原审法院认为：何盈与外服公司的劳动合同虽然于2013年2月18日到期，但双方之后尚有一个月续签合同宽限期，外服公司未表示合同到期不再续签，亦未为何盈办理退工手续，仍对何盈进行管理，故何盈虽然已与新安祈公司签订了新的劳动合同，但尚未实际履行。何盈与外服公司的劳动合同仍然存续，外服公司应对何盈承担用人单位职责。长辉上海代表处提供的员工手册有何盈签名，其真实性应予确认。长辉上海代表处提供的监控录像、仲裁庭审笔录、录音资料等证据显示何盈在未征得人事邱贤子同意的情况下，擅自取回了由长辉上海代表处所保管的劳动合同，何盈的行为显属不当，既违反了员工手册的规定，也可能给单位带来不确定的风险。长辉上海代表处依据员工手册的规定，以严重违纪为由将何盈退回外服公司，外服公司也依据相同理由解除与何盈的劳动合同，并无不当。何盈要求外服公司支付违法解除劳动合同赔偿金及代通金，长辉上海代表处承担连带责任，不符合法律规定，不予支持。

何盈称其离职前工资总额为每月5，200元，长辉上海代表处打卡支付何盈2，300元，现金支付何盈2，900元。何盈提供的证人朱某某证实长辉上海代表处内和外服公司签订派遣合同的员工，部分工资打入银行卡，其余部分签字现金发放，结合何盈提供的其他证据，确认何盈离职前工资为每月5，200元。因何盈于2013年2月28日被长辉上海代表处退回外服公司，至2013年3月4日外服公司解除劳动合同，期间属无工作期，长辉上海代表处不再负有支付劳动报酬之责，而依据何盈和外服公司劳动合同的约定，在无用工单位工作期间外服公司应按上海市最低工资标准支付何盈工资，故外服公司应支付何盈2013年3月1日至2013年3月4日工资133.33元，何盈要求长辉上海代表处承担连带责任，依据不足，不予支持。

何盈称其累计工作年限为15年，但未提供相应证据。依据何盈入职年限确认何盈每年带薪年假为5天。员工带薪年休假由用人单位统筹安排，一般不跨年度安排。何盈表示其每年所休年休假为上一年度的年休假，但未提供证据予以证明，不予采信。何盈2012年度所休5天年休假应为当年年休假，而何盈2013年的年休假经折算未满一天，不应享受未休年休假工资报酬。故何盈要求长辉上海代表处支付未休年休假折算工资，外服公司承担连带责任的请求，不予支持。据此，原审法院判决：一、上海市对外服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付何盈2013年3月1日至2013年3月4日工资人民币133.33元；二、何盈的其他请求均不予支持。

判决后，何盈不服，上诉于本院。

何盈上诉称，何盈在员工手册的指定位置签字，但之前从未参加过任何员工手册修订的讨论和培训。电子邮件中通知的培训被取消，在长辉上海代表处提供的证据中已经载明。何盈于2013年1月30日从长辉上海代表处取回的涉案劳动合同中未指定用工单位以及派遣期限、工作岗位，缺乏法定要件，且对何盈的工龄计算等情况均未予说明。长辉上海代表处当天即知晓何盈取回合同的事实，但从未要求何盈返还合同，而仅是与何盈协商劳动合同条款的修改，其向外服公司退回何盈时出具的书面警告陈述的内容虚假，其证人邱贤子在仲裁时出庭称同年2月底才知道何盈取回合同等证言均不属实。长辉上海代表处提供的录像时间有问题，不能证明其所要证明的目的。长辉上海代表处以变更派遣公司来截断员工工龄，本身就不合法，且何盈本人并未取走劳动合同。长辉上海代表处不能提供确实证据证明何盈有严重违纪的事实。由于外服公司、长辉上海代表处无视法律规定，强行解除与何盈的劳动合同，损害了何盈的合法权益。要求撤销原判，坚持其原审时诉请。

长辉上海代表处辩称，何盈与长辉上海代表处另一员工擅自将已签订好的劳动合同拿走，虽何盈未亲自拿走劳动合同，但何盈协同另一员工拿走劳动合同，并由另一员工将劳动合同交给了何盈，何盈该行为违反了长辉上海代表处的规章制度，长辉上海代表处与何盈解除劳动合同并无不妥。要求维持原判。

外服公司未作答辩。

本院认为，何盈在与外服公司劳动合同尚未期满终止的情况下，与案外人新安祈公司签订了劳动合同，何盈如认为该劳动合同内容损害了其合法权益，何盈完全可以通过与长辉上海代表处进行协商、第三方组织协商沟通或诉讼等多种方式解决争议，而何盈却采取未经同意私自将保留在长辉上海代表处的劳动合同取走。长辉上海代表处为此提供了录像以证明何盈未经同意擅自取走劳动合同的情形，虽根据录像反映何盈并未亲自拿走劳动合同，而由另一员工拿走劳动合同，但何盈对该员工的行为未予以制止，而是默认该员工的行为，且应由长辉上海代表处保管的劳动合同确实在何盈处，何盈亦未将劳动合同交还给长辉上海代表处，故何盈以自己未拿走劳动合同，不属违纪行为的意见，本院不予采纳。何盈认为劳动合同在其处，长辉上海代表处当天即知晓，对此未提供相应证据证实，且长辉上海代表处对此不予认可。因何盈将劳动合同擅自取走的行为，使长辉上海代表处对员工管理存在风险，不利于长辉上海代表处经营发展，并违反长辉上海代表处员工手册的规定，故作出将何盈退回外服公司的决定。长辉上海代表处就员工手册内容已向何盈公示，为此提供了何盈在员工手册上签收的依据。何盈应清楚在员工手册上签名所产生的法律后果，故何盈认为员工手册不真实的意见，本院不予采纳。外服公司根据何盈在长辉上海代表处的违纪行为，作出解除双方劳动合同的决定不属违法解除，故何盈要求支付违法解除劳动合同赔偿金、代通金的诉请，本院不予支持。因长辉上海代表处于2013年2月28日将何盈退回外服公司，外服公司与何盈的劳动合同虽于2013年2月18日期满，但因外服公司尚未办理退工手续，而外服公司于2013年3月4日作出解除劳动合同的决定，在该段无工作期间，何盈的工资应按与外服公司签订的劳动合同约定的标准计算，何盈要求按其实际收入计算工资，本院不予支持。年休假在1个年度内可以集中安排、也可以分段安排，一般不跨年度安排。何盈认可2012年已休了5天年休假，但认为休的是2011年的年休假，何盈对此未提供证据证实，而2013年何盈工作时间经折算不满1天。何盈另称其累计工作年限为15年，可享受年休假为10天，何盈对此亦未提供证据证实，故何盈要求支付年休假工资，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由何盈负担。

本判决系终审判决。

审判长徐树良

审判员姜婷

代理审判员沈明霞

二〇一四年五月十二日

书记员莫敏磊

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

…… 

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