上海文迪气体有限公司与谢贤浩劳动合同纠纷上诉案

上海文迪气体有限公司与谢贤浩劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第479号

上诉人（原审被告）上海文迪气体有限公司。

被上诉人（原审原告）谢贤浩。

上诉人上海文迪气体有限公司（以下简称文迪公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第34636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，文迪公司为国内合资的有限责任公司，股东为自然人杨冬妹和＊＊。谢贤浩原系文迪公司员工，从事危险品气体运输驾驶员工作。文迪公司制作有送货单，每份送货单上均显示有送货日期、收货单位地址、收货单位经手人签字、送货单位经手人签字等送货信息。2008年10月19日送货单上的“送货单位经手人”栏处即有谢贤浩的签名。2013年3月7日上午，谢贤浩与杨冬妹进行了以下谈话，要求文迪公司与其签订劳动合同，并缴纳社会保险费。谢贤浩：“我是2008年9月到你文迪公司，还差几个月干了将近5年，高温费什么都没有”。杨冬妹：“这些我跟你说，当时我们在台子上都谈好的，我现在公司也没办法干了”。谢贤浩：“那你口头协议，把劳动合同签好，社保加好，我给你干”。杨冬妹：“加金肯定是没有的，你们要走就走，我没办法，我这里加金是不加的”。谢贤浩：“国家规定是要交金的”。杨冬妹：“国家规定是要加金，但是我们就是不交的，所以你现在愿意干就干，不愿意干就走人”。谢贤浩：“……我每次都要你签订劳动合同，交金，每月3，800元，什么都没有”。杨冬妹：“……我这里就不签合同，你愿意干就干，不愿意干就走人”。谢贤浩：“那这个有法律保护，你有法律保护，我也有法律保护，你不要讲法律。男女都是平等的，我给你干了5年”。杨冬妹：“我不讲法律。当初是谁发你3，800元工资的”。谢贤浩：“……人家公司正规的很，你劳动合同也没有，金也不加，我做了5年”。杨冬妹：“你们说我这个老板不好，为什么你们干了5年？我这个老板怎么样？”杨冬妹：“……其他的不说了，你们今天下午干就干，不干我也没办法，我也请不动你们。反正我生意不好，我也关掉了，没办法干下去，发工资都发不起”。谢贤浩：“那我问你能不能加金，签合同，我不要求加工资”。杨冬妹：“你的要求我肯定是不答应的，我如果不答应，你肯定是不干的”。谢贤浩：“对，你不交金我肯定是不做的……”。2013年3月7日后，谢贤浩未再至文迪公司工作。

2013年6月9日，谢贤浩以文迪公司为被申请人、案外人上海博兴货物运输有限公司为第三人申请仲裁，要求：1、文迪公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币38，000元；2、文迪公司为谢贤浩补缴2011年7月至2013年3月城镇社会保险；3、第三人承担连带责任。仲裁审理中，第三人未到庭应诉。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2013年8月16日作出裁决，裁令文迪公司为谢贤浩缴纳2012年6月至2013年2月期间的社会保险费6，578.90元（谢贤浩应将其中的个人应缴纳部分1，579.50元交给文迪公司），对谢贤浩的其余请求不予支持。谢贤浩不服该裁决，遂诉至原审法院，要求判令：文迪公司支付违法解除劳动合同赔偿金38，000元（3，800元／月×5个月×2）。

原审审理中，谢贤浩表示，鉴于谢贤浩、文迪公司之间劳动关系现已解除，若法院认为违法解除劳动合同的事实不成立，则谢贤浩要求变更诉请为：文迪公司支付谢贤浩解除劳动合同的经济补偿金19，000元。文迪公司虽认为双方的关系已经解除，但认为解除的是劳务关系而非劳动关系。文迪公司对谢贤浩变更后的诉请仍不予同意。

原审审理中，谢贤浩为证明自己的入职、离职时间及工资标准，向原审法院提供下列证据：1、运送清单，证明谢贤浩的工作内容；2、收入证明，证明谢贤浩于2008年9月1日起与文迪公司建立劳动关系，谢贤浩的工资标准为3，800元／月；3、辞工单，证明文迪公司于2013年3月辞退谢贤浩，并收回了车钥匙、车辆行驶证、运营证等。文迪公司对证据1至证据3的真实性均不予认可，称文迪公司并无运送清单，也从未出具上述证明。经原审法院审查，收入证明、辞工单与运送清单使用的均为同类纸张，该类纸张尾部右下角有重叠的“上海文迪气体有限公司”字样的复印印章二枚，复印印章左边另盖有红色“上海文迪气体有限公司”字样的印章一枚。谢贤浩于原审庭审中称：上述三份证据中的内容均由其自行填写；运送清单是文迪公司为了应付挂靠单位的检查要求谢贤浩制作的；收入证明是谢贤浩为买车之需请杨冬妹开具的，但杨冬妹给了谢贤浩一张空白的盖章运送清单让谢贤浩自行填写；辞工单是谢贤浩和杨冬妹的谈话录音结束后，杨冬妹要求收回行驶证、运营证，不让谢贤浩做了，谢贤浩要求杨冬妹出具辞工单，但她不肯开具，并拿出空白的盖章运送清单，说要写的话让谢贤浩自己写，谢贤浩遂自行书写了退工单。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据谢贤浩提供的送货单、与杨冬妹的谈话录音已可初步判断：谢贤浩、文迪公司间存在劳动关系，谢贤浩的月工资为3，800元。文迪公司虽称双方为劳务关系，运输费当日结清，但未就此提供任何证据，故原审法院对其该节陈述不予采信。至于双方劳动关系建立的时间，结合送货单及杨冬妹在谈话中“你们说我这个老板不好，为什么你们干了5年”的表述，原审法院酌情采纳谢贤浩所述，确认双方劳动关系自2008年9月1日起建立。

双方均认为双方的劳动或劳务关系已经解除。因原审法院已确认双方建立的系劳动关系，故可进一步确认，双方的劳动关系已经解除。至于劳动关系解除的原因，谢贤浩虽提供辞工单，欲证明是文迪公司辞退了谢贤浩，但原审法院经审查认为，首先，该辞工单非由文迪公司直接出具，而是剪裁自空白的运送清单，且其上内容亦由谢贤浩自行填写，该情形本已与常理有违。其次，谢贤浩既陈述该辞工单出具于其与杨冬妹谈话的当天，却又未能提供相应的谈话录音予以佐证，辞工单的开具过程仍然存疑。第三，谢贤浩自述，文迪公司要求其制作运送清单，换言之，谢贤浩有接触空白运送清单的机会。结合上述三点，原审法院对该辞工单的真实性不予认可。鉴于谢贤浩未能提供充分证据证明文迪公司于2013年3月7日单方解除了双方的劳动关系，故其要求文迪公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求不能成立。然而，根据2013年3月7日谈话录音显示，谢贤浩要求文迪公司与其签订劳动合同，并缴纳社会保险费，但文迪公司予以拒绝，并让谢贤浩“愿意干就干，不愿意干就走人”。谢贤浩表示“你不交金我肯定是不做的”，并于当日离职。据此观之，虽然没有直接的“辞职”言辞，但谢贤浩的上述说法及行为已清楚表明其具有“因文迪公司未依法缴纳社会保险费而解除劳动合同”的意思表示，原审法院对此予以确认。根据法律规定，劳动者由于用人单位未依法缴纳社会保险费而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。谢贤浩于2008年9月1日入职，以3，800元／月的经济补偿金基数计算，文迪公司应支付谢贤浩解除劳动合同的经济补偿金19，000元。

原审法院审理后，于二○一四年三月七日依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：上海文迪气体有限公司于判决生效之日起十日内支付谢贤浩解除劳动合同的经济补偿金19，000元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

原审法院判决后，文迪公司不服，向本院提起上诉称：1、送货单系文迪公司与购货单位的结算依据，应当由文迪公司或者购货单位保管，不可能由谢贤浩持有。谢贤浩提供的送货单真实性无法确认。实际上，谢贤浩提供的送货单显示只有9次送货，而依其陈述其工作时间长达5年，仅有9次送货说明谢贤浩与文迪公司之间建立的是劳务关系，谢贤浩的工作时间并不固定。谢贤浩于原审中提供的录音系偷录，其中涉及的关于劳动关系的事项均是谢贤浩自己陈述，且该录音还显示谢贤浩在文迪公司工作期间同时受雇于其他人。因此，录音本身不能作为证据使用，也不能证明谢贤浩与文迪公司之间存在劳动关系。谢贤浩提供的运送清单、收入证明、辞工证明开具时间相差3、4年，但纸张均为同一背景的纸张，显然系谢贤浩伪造。其中运送清单即使是真实的，按谢贤浩陈述亦仅是为了应付检查才出具，并不能反映真实情况。何况，运送清单上的内容系谢贤浩本人书写，而且运送清单存放在谢贤浩处也有悖常理。事实上，运送清单仅能证明谢贤浩送过货，也不能证明双方存在劳动关系。2、文迪公司与谢贤浩之间系劳务关系，文迪公司没有义务为谢贤浩缴纳社保，原审认定谢贤浩因文迪公司未为其缴纳社保而解除合同，并判决文迪公司支付谢贤浩经济补偿金，缺乏依据。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。

被上诉人谢贤浩辩称：不同意文迪公司的上诉请求，要求二审法院维持原判。

经审理查明，原审认定事实正确，本院依法予以确认。

本院认为，依文迪公司陈述，其与谢贤浩之间系劳务关系，而非劳动关系，但对于双方劳务关系成立的事实，文迪公司却未提供任何证据予以证明。就双方确认的双方之间的权利义务而言，谢贤浩实际接受文迪公司的指令开展属于文迪公司业务范围的工作，文迪公司支付谢贤浩相应报酬，本身亦符合劳动关系的范畴。谢贤浩于原审中提供的录音，文迪公司对其真实性予以确认。该证据的取得并未侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定，本为劳动者为维护自身合法权益的无奈之举，依法可作为认定本案事实的依据。该录音的内容清楚反映了谢贤浩与文迪公司存在劳动关系的事实。因此，在文迪公司未提供相反证据的情况下，根据录音及双方之间实际存在的权利义务关系，原审采信谢贤浩的主张，认定双方于2008年9月1日建立劳动关系，并无不当。至于谢贤浩于原审中提供的其他证据，文迪公司的质证意见混乱而不清晰。事实上，该等证据不管是否属实均不影响双方劳动关系的认定。同样根据录音的内容，可以明确反映谢贤浩作出了因文迪公司未为其缴纳社保而解除劳动关系的意思表示，在此情形下，文迪公司应依法支付谢贤浩相应经济补偿金。关于经济补偿金的金额，原审所作认定经审查并无差错，本院予以确认。综上，文迪公司的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海文迪气体有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长金绍奇

代理审判员钱文珍

代理审判员孙少君

二〇一四年五月十三日

书记员洪燕君

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……
 

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