孔玉飞与中国中投证券有限责任公司劳动合同纠纷案

孔玉飞与中国中投证券有限责任公司劳动合同纠纷案

江苏省南京市中级人民法院
民事判决书
(2014)宁民终字第2634号

上诉人（原审原告）孔玉飞。
委托代理人黄福松，江苏亿诚律师事务所律师。
委托代理人聂彩莲，江苏亿诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国中投证券有限责任公司。
法定代表人龙增来，该公司董事长。
委托代理人刘峰。
委托代理人朱艳，江苏华昕律师事务所律师。
上诉人孔玉飞与中国中投证券有限责任公司（以下简称中投证券公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第5396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人孔玉飞的委托代理人黄福松、聂彩莲，中投证券公司的委托代理人刘峰、朱艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、双方签订《保荐代表人服务协议》及中投证券公司发布相关文件的事实。中投证券公司系由中国建银投资证券有限责任公司于2011年11月变更而来。2008年1月21日，该公司与孔玉飞签订了《员工岗位聘用协议》，期限至2011年4月30日。同年5月1日，双方又签订了《保荐代表人服务协议》，约定孔玉飞的服务期限不少于36个月，从2008年5月1日起至2011年4月30日止，孔玉飞所在团队的业务奖励按照该公司的相关制度执行，若该公司未按上述约定支付孔玉飞的工资、签字责任津贴、业务奖励及转会费等，应向孔玉飞支付违约金，数额为“按本协议约定的标准计算的乙方协议有效期内的全部应得收入”。若该公司对《保荐代表人薪酬管理办法》等相关制度进行的修订与本协议的约定相冲突，且影响本协议约定的孔玉飞的权益的，需经孔玉飞确认后，方能生效。
2010年3月18日，中投证券公司的黄某向其工会副主席单某等人发送了《公司企业融资业务奖励办法》和《公司保荐代表人薪酬管理办法》两个文件，其中《公司企业融资业务奖励办法》规定，股权业务奖励目前按“项目全成本口径核算”，项目净利润计提30%的比例，今后要过渡到股权业务全成本口径核算。2010年3月24日，中投证券公司发布了中投证发（2010）65号文（以下简称65号文），该文将奖励分为股权业务奖励和债权业务奖励，其中股权业务奖励的计提基数为“项目净收入-项目所有费用”。同年4月6日，案外人袁某向陈某发送了各保荐人、负责人的反馈意见，上述意见中没有关于项目奖励计算时是否采用全成本核算的问题。2010年4月14日，中投证券公司发布了（2010）中投证发73号文（以下简称73号文），该文包括《企业融资业务奖励办法》和《保荐代表人薪酬管理办法》两个附件。《企业融资业务奖励办法》载明：企业融资业务奖励按股权融资业务和债权融资业务分别核定；公司按照项目净收入对企业融资业务直接费用进行比例管理；本办法核定的奖励含税，个人所得税由个人承担，公司代扣代缴；企业融资业务项目立项后，计划财务部按项目分别核算收入和费用；企业融资业务收入的核算以项目净收入为基础，项目净收入等于项目收入扣除营业税及附加、占用公司资金利息、项目协议支出后的余额；业务费用分为直接费用和其他费用两类，直接费用指在争取与实施项目过程中发生的与项目直接相关的费用，其他费用指除直接费用外，所有应由企业融资委员会承担的各项费用；项目净收入扣除保荐代表人签字责任津贴和项目直接费后计提20%作为股权融资业务奖励；股权融资业务项目奖励金额=（项目净收入-保荐代表人签字津贴-项目直接费用）×20%-项目直接费用超支额。奖励分项目承揽奖、承做奖、销售和管理奖，具体奖项的分配金额和比例视项目的净收入、公司资源占用等情况由企业融资委员会和人力资源部协商制定。另外，该办法第20条还规定，经公司总裁办公会审议同意后，公司将根据市场变化、公司经营情况和本业务的市场排名等实际情况调整奖励计提比例和金额。第22条规定，本办法自2010年1月1日起执行，65号文及相关企业融资业务奖励制度同时废止。
中投证券公司在发布65号文之前还曾发布过两个奖励文件。其中，2006年4月20日发布了《企业融资业务项目奖励试行办法》，该办法确定了“采用直接费用指标控制、项目净收入比例提成”的奖金核算办法；确定的奖励计算公式为：项目奖励金额=［项目实际收入-项目直接费用-证券包销损失-营业税及附加］×奖励比例-项目直接费用超支。2007年5月25日，中投证券公司又发布了《中国建银投资证券有限责任公司企业融资业务奖励办法（试行）》，确定了“以项目核算为前提，以项目净收入计提为基础，全成本口径核算为导向”的奖励办法；确定的奖励的计算公式为：企业融资业务奖励=［业务实际收入-业务费用-证券余股包销损失-业务应承担的资本金-营业税金及附加-以前年度未弥补亏损］×奖励比例-弹性费用超支额。
二、孔玉飞及其所在的南京团队完成项目的事实及中投证券公司确定奖金分配方案和奖金分配比例的事实。2011年孔玉飞参与的亿通科技项目上市发行股票，该项目在扣除中介支出、直接费用和营业税后，实得利润19388171.77元。当年孔玉飞所在的南京团队还完成了长海股份项目和南京一农财务顾问项目，其中长海股份项目实得利润为23588000.07元，南京一农财务顾问项目实际获利541318.4元。中投证券公司党委会于2012年2月召开了第四次会议，同意按照全成本的方式核算奖励。同年3月29日，中投证券公司召开了总裁办公会，讨论对2011年度奖励总额进行调整，确定调整后的奖励总额为27337200元。2012年5月9日，中投证券公司融资委员会发布了2012年的第11号签报，明确股权业务奖励先按3.5%提取股权业务奖励给综合管理部，然后提取7%给资本市场部，接着按每篇投资价值报告40000元的标准给研究总部，剩余资金分配至股权业务团队，分配原则为按各团队在股权业务内的贡献度进行分配，团队内部具体分配方案，由各团队负责人牵头制定，原则上允许按照各项目收入占比计算，也可以按团队内部达成的一致共识的意见分配。各部门、团队的最终奖励分配方案经由团队负责人签字后，由综合管理部汇总报分管副总、总裁及董事长审批。该签报确定的南京团队的奖励金额为4235523.10元。2012年5月14日，该签报经过了中投证券公司的领导审批。中投证券公司在核算南京一农财务顾问项目时，是按照股权项目的核算方法进行核算的，只是未计提报告费。
2012年4月25日至2012年5月10日期间，孔玉飞与亿通科技项目的承做人李某、王某及其团队负责人冒友华等，就奖金分配的问题多次通过电子邮件进行了协商。2012年5月18日和5月24日，冒友华两次向孔玉飞发送了《融委2011年度奖金分配表》、《企融委2012年度奖金分配基本方案》、《2011年度奖金分配说明》等文件，告知孔玉飞等人2011年的项目奖金公司没有按照奖励办法的规定计提，与该办法相比，分配的奖金总额有较大差距，在发放奖金时，南京团队会参照其他团队的做法，先计提20%作为部门奖金在部门全体人员中进行分配，分到项目组的奖金按照承揽40%、承做60%的比例分配，承做部分按照各项目组成员的贡献，自主协商分配比例。孔玉飞等人经过自主协商，确定了承做部分的分配比例，并在亿通科技项目奖金分配表中签字。根据中投证券公司确定的奖金计算方法，南京团队获得的奖励总额为4235918.54元，其中直接用于项目奖励的数额为3388734.83元，团队提取的调剂奖金为847183.71元。根据亿通科技项目各参与人确定的分配比例，孔玉飞获得了亿通科技项目中100%的承揽奖和4%的承做奖及南京团队分配的调剂奖，奖金总额为749604.57元。
原审庭审中，中投证券公司就其核发奖励的过程进行了说明。其称：公司根据奖励办法计算的2011年度的奖励总额为27337200元，因2011年全年企业融资业务实现利润191824000元，其中股权项目贡献了151661900元，占比79.06%，故股权项目应获得奖励21612790.32元（27337200元×79.06%）。因中后台奖励的比例为10.5%，在扣除该比例后，股权业务实得奖励19343447.34元（21612790.32元×89.5%）。因南京团队贡献了33837600元，占比22.31%，故应发奖励4315523.1元（19343447.34元×22.31%），在按照惯例计提研究总部的奖励80000元报告费后，南京团队实际应得奖励为4235523.1元。南京团队在上述数额中计提20%即847183.71元作为调剂奖金，在全部门内进行分配，其余3388734.83元作为项目奖励金额发放给项目承揽人和承做人。因南京团队的总业绩为43517490.24元，其中亿通科技项目净收入为19388171.77元，贡献比为44.55%，故亿通科技项目应发业绩提成1509769.35元（3388734.83×44.55%）。因孔玉飞既参加了承揽又参加了承做，故根据孔玉飞提供的确认表，以及南京团队关于承揽和承做按40%和60%进行分配的比例，孔玉飞应获得承做部分4%的奖励，承揽部分100%的奖励，综合奖励应为42.4%，即640142.2元（1509769.35元×42.4%），因南京团队又调剂了部分奖金给孔玉飞，故孔玉飞最终应得奖金749604.57元。孔玉飞对中投证券公司陈述的奖金的计算方式不予确认，但对给予后台的比例、研究报告的费用、团队提取的比例及自己应分得的比例予以确认。
三、中投证券公司延迟发放奖励的事实。2009年5月14日，中国证监会发布了《证券发行上市保荐业务管理办法》，该办法就证券发行上市后的持续督导期作出了明确规定。2011年10月8日，深圳证监局发布了《关于进一步做好证券公司投行业务专项治理整改工作的通知》，要求各证券公司要建立长效机制，不得一次性发放与项目收入挂钩的绩效奖励，可采取在持续督导完成前分期发放、递延支付的方式，将短期激励与长期约束相结合。2012年3月26日，中投证券公司印发了《奖金延期支付管理暂行办法》，规定奖金超过100万元的，当期发放60%，剩余两年每年发放20%；奖金在50万元至100万元之间的，当期发放70%，剩余两年每年发放15%；30万元至50万元的，当期发放80%，剩余两年每年发放10%。根据该办法，中投证券公司于2012年6月向孔玉飞发放了524723.2元的项目奖励，2013年又发放了112440.69元，剩余奖金112440.68元，中投证券公司确认至2014年发放完毕。2008年孔玉飞获得的奖励金额为301000元，2009年获得了8000元，2010年获得了4439000元。
四、孔玉飞辞职及申请仲裁的事实。2012年7月2日，孔玉飞以劳动合同到期为由申请离职，同年7月30日其辞职申请通过了审批。孔玉飞辞职后就其与中投证券公司的劳动争议向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2013年8月6日驳回了其仲裁请求。
原审庭审中，中投证券公司还提供了2008年至2010年的总裁办公会会议纪要及录音、深圳市网盾信息公司出具的系统数据未被攻击的证明等证据，以证明其发放奖金前均经过了总裁办公会讨论，其提供的相关证据真实，存放该证据的系统稳定，未被攻击过。孔玉飞对该两份证据的真实性不予认可。
上述事实，有孔玉飞提供的仲裁裁决书、岗位聘用协议书、离职证明、招股说明书、《企业融资业务奖励办法》、2011年南京团队财务数据报表、《保荐代表人服务协议》、2011年深圳在岗职工的年平均工资、对冒友华的调查笔录、冒友华出具的情况说明，中投证券公司提交的邮件、职务分配通知、工会手册、征询意见函、反馈意见、冒友华给孔玉飞的邮件、王炜电子邮件、孔玉飞给李亮、冒友华的邮件、印发奖励办法的通知、2011年奖金发放的党委决议、关于投行业务奖励分配方案的请求、历年投行奖励办法、2011年年报、警示函、奖金发放明细、亿通科技项目奖金分配表、业务奖励发放表、关于投行业务奖金发放的外部规定、投行业务专项治理活动整改情况的报告、奖金延迟支付管理暂行办法、离职申请、2008至2012年孔玉飞收入统计表、系统安全证明、关于南京一农财务顾问项目降级计算的说明，以及开庭笔录、谈话笔录等证据予以证实。
本案的争议焦点为：一、孔玉飞是否有权依据《保荐代表人服务协议》主张权利；二、中投证券公司是否依约足额发放了项目奖励；三、《保荐代表人服务协议》约定的违约金是否显失公平；四、中投证券公司是否应向孔玉飞支付经济补偿金。
原审法院认为，一、关于孔玉飞是否有权依据《保荐代表人服务协议》主张权利的问题，孔玉飞有权依据《保荐代表人服务协议》主张权利。首先，双方签订的《岗位聘任协议》和《保荐代表人服务协议》，是对孔玉飞的岗位、服务内容、服务期限和工作业绩的特别约定，该约定不违反法律法规的强制性规定，具有约束双方当事人的法律效力。其次，虽然孔玉飞主张权利时该协议约定的有效期已经届满，但是因孔玉飞在该协议约定的期内完成了相应的项目，故其有权依照该协议的约定主张权利；再次，中投证券公司虽主张《保荐代表人服务协议》第八条的约定显失公正不应适用，但因相关法律并未禁止劳动者和用人单位约定由用人单位承担违约责任，且中投证券公司并未提供证据证明其在法定的期限内申请撤销该协议，故对其提出的不应适用该协议的抗辩意见，不予采纳。
二、关于中投证券公司是否依约足额发放了项目奖励的问题。（一）中投证券公司并非是按73号文确定的方法计发项目奖励的。首先，中投证券公司在核算奖励时，并不是按项目单独核算的，而是先核算出全公司的利润总额和奖励总额，然后按各个项目的利润占公司总利润的比例来分配奖励，故该核算方法与73号文所确定的项目单独核算的方法不一致。其次，73号文确定的是项目净收入扣除保荐代表人签字责任津贴和项目直接费后计提20%的奖励计算方法，而中投证券公司实施的却是“全成本口径核算”的奖励方法，该方法与73号文确定的奖励方法在扣除范围方面完全不同。再次，73号文第20条虽然赋予了总裁办公会变更奖励比例和数额的权利，但并未赋予总裁办公会变更核算方法的权利，而中投证券公司变更的恰恰是核算方法，故中投证券公司并非系依据73号文第20条的规定核发奖励的。
（二）中投证券公司实施“全成本口径核算”没有依据。首先，中投证券公司虽然在73号文发布之前曾就“项目全成本口径核算”的问题征求了相关员工的意见，但2010年发布的73号文并没有采用该核算方法，其党委会虽在2012年2月开会时同意了“全成本核算”的方法，但中投证券公司未提供证据证明其实施该方法经过了职工代表大会讨论或者与职工进行了平等协商，且未能提供证据证明其提供的会议纪要及录音具有真实性，孔玉飞亦不予认可，故对其提出的实施“全成本口径核算”是经过民主程序的意见，不予采纳。其次，根据中投证券公司与孔玉飞签订的保荐代表人服务协议的规定，中投证券公司如对《保荐代表人薪酬管理办法》等相关制度进行修订，且修订内容与该协议的约定相冲突且影响孔玉飞的权益的，需经孔玉飞确认后方能对双方生效。因《企业融资业务奖励办法》与《保荐代表人薪酬管理办法》是紧密关联的制度，《企业融资业务奖励办法》的变更将直接影响保荐代表人的薪酬，故中投证券公司在变更《企业融资业务奖励办法》时，如该变更影响了孔玉飞的权益，应与孔玉飞协商一致。本案中，中投证券公司实施“全成本口径核算”不仅改变了《企业融资业务奖励办法》中所规定的项目奖励方法，而且直接影响了孔玉飞的权益，而中投证券公司未提供证据证明其实施该核算方法系与孔玉飞协商一致的结果，故中投证券公司并未履行其与孔玉飞之间的约定。再次，中投证券公司虽提供了孔玉飞与亿通科技项目承做人之间协商确定奖金分配比例的电子邮件和奖金比例分配表，但该证据仅能证明孔玉飞等人就奖金分配的比例进行了协商，并不能证明中投证券公司就“全成本口径核算”的方法与孔玉飞等人进行了协商，亦不能证明中投证券公司实施的“全成本口径核算”方法具有民主性。故对中投证券公司提出的其实施“全成本口径核算”的方法，具有合法性的意见，不予采纳。
（三）中投证券公司应向孔玉飞补发项目奖励。本案中，孔玉飞虽有权要求中投证券公司依照73号文所确定的方法和南京团队的分配比例为其核发奖金，但是因南京团队并不是直接将项目奖励分给承做人的，故对孔玉飞提出的在扣减10.5%的后台管理费及40000元报告费后，直接将剩余奖金按40%承揽和60%承做进行分配的主张，不予支持。因南京团队所承办的亿通科技项目净收入为19388171.77元，直接费用未超支，根据73号文，中投证券公司应给付项目奖励3877634元（19388171.77元×20%，精确到个位数）。因该奖励分为项目承揽奖、项目承做奖、项目销售和管理奖，根据双方确认的10.5%作为后台奖励给付资本市场部和综合管理部以及40000元作为报告费用给付研究部的核算方法，原审法院认定在扣减上述钱款后中投证券公司就亿通科技项目应给付南京团队的奖励总额为3430482元（3877634×89.5%-40000元）。因其中的20%即686096元应划入南京团队进行再分配，亿通科技项目参与人直接应获得的奖励为2744386元（3430482元×80%）。因直接获得的奖励中有40%要给项目承揽人，故孔玉飞作为唯一的项目承揽人应获得全部的承揽奖1097754元（2744386元×40%），因孔玉飞作为承做人仅获得了承做部分4%的奖金比例，其应获得承做奖65865元［（2744386元）×60%×4%］。因南京团队所承做的长海股份项目净收入为23588000.07元，直接费用没有超支，根据73号文，中投证券公司应就该项目给付项目奖励4717600元（23588000.07元×20%，精确到个位数）。在扣除10.5%的后台费用和40000元的研究报告费用后，原审法院认定中投证券公司就该项目给付南京团队的奖励总额应为4182252元（4717600元×89.5%-40000元）。因该数额中应计提20%给南京团队进行再分配，长海股份项目参与再分配的奖金数额为836450元（4182252元×20%）。因双方均认可南京一农财务顾问项目是按照股权项目的标准核算奖金的，且无报告费，故原审法院认定中投证券公司应给付该项目奖励108264元（541318.4元×20%精确到个位数），其中应给南京团队的奖励总额为96896元（108264×89.5%），该款中的20%即19379元应作为调剂奖划入南京团队进行再分配。根据上述认定，南京团队进行再分配的奖金为1541925元。因中投证券公司计算的孔玉飞的奖金总额为749604.57元，其中直接给付孔玉飞的奖励为640142.2元，故孔玉飞从南京团队再次分配的奖金为109462.37元，因全成本核算时南京团队用于部门调剂的总奖金为847183.71元，故孔玉飞再次分配的数额占部门调剂总额的比例为12.9%（109462.37元÷847183.71元）。根据原审法院认定的调剂奖总额1541925元，以及原审法院认定的孔玉飞获得的调剂奖比例，原审法院认定孔玉飞应间接获得的调剂奖为198908元（1541925元×12.9%）。根据原审法院认定的孔玉飞直接获得的奖励数额和从团队再次分配获得的调剂奖，原审法院认定孔玉飞应获得的奖励总额为1362527元（1097754元＋65865元＋198908元）。因中投证券公司核算的奖励数额低于上述数额，故中投证券公司应补发项目奖励。
（四）中投证券公司有权分期发放项目奖励。因《证券发行上市保荐业务管理办法》规定了证券上市后的督导期，且深圳证监局要求中投证券公司不得一次性发放与项目收入挂钩的绩效奖励，并建议采取在持续督导完成前分期发放、递延支付的方式进行发放，中投证券公司根据该意见亦制定的《奖金延期支付管理暂行办法》，故孔玉飞主张中投证券公司一次性发放其剩余奖金，缺乏事实依据，不予支持。因孔玉飞应得的奖励超过了100万元，故根据《奖金延期支付管理暂行办法》的规定，中投证券公司当期应支付其奖励817516.2元（1362527元×60%），次年支付272505.4元（1362527元×20%），第三期再支付剩余的272505.4元。因中投证券公司前两期仅支付了637163.89元，较原审法院认定的数额少了452857.71元，故该款中投证券公司应在判决生效后补发给孔玉飞。就第三期款项的支付问题，因亿通科技项目的督导期尚未完全结束，且在该督导期内是否会发生相关事项尚不能确定，故在本案中对最后一笔款项的给付数额及时间不予认定，孔玉飞可在督导期结束后另行主张。
三、关于《保荐代表人服务协议》约定的违约金是否显失公平的问题。中投证券公司未按照73号文所确定的方法足额计发项目奖励，其行为违反了双方签订的《保荐代表人服务协议》，故其应向孔玉飞支付违约金。但是，根据《保荐代表人服务协议》约定的计算方法“按本协议约定的标准计算的乙方协议有效期内的全部应得收入”计算的违约金，过分高于孔玉飞未能获得的项目奖励，故该约定显失公平。因中投证券公司提出的该约定显失公平的意见，含有调整违约金的意思表示，故在中投证券公司对该约定提出异议的情况下，人民法院有权调整违约金。根据孔玉飞应得的奖金数额和中投证券公司未给付奖金的情况，以及最高人民法院关于“过分高于造成的损失”的相关解释，本院酌定中投证券公司应支付孔玉飞违约金120000元。孔玉飞主张的违约金超过120000元以外的部分，无事实和法律依据，不予支持。
四、关于中投证券公司是否应向孔玉飞支付经济补偿金的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或者其提供的证据不能证明自己的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，孔玉飞在协议到期后继续在该公司工作，中投证券公司未与其续签劳动合同，故应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。2012年7月2日，孔玉飞以劳动合同到期为由申请离职，孔玉飞虽主张其系因中投证券公司未依约给付项目奖励而离职的，但未提供相应的证据予以证明，且中投证券公司亦不予认可，故对孔玉飞提出的中投证券公司应向其支付经济补偿金的请求，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十条第一款、第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、中国中投证券有限责任公司于判决生效后十日内给付孔玉飞项目奖励452857.71元（个人所得税由中国中投证券有限责任公司代扣代缴）；二、中国中投证券有限责任公司于判决生效后十日内向孔玉飞支付违约金120000元；三、驳回孔玉飞的其他诉讼请求。如中国中投证券有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案诉讼费10元，免予收取。
原审宣判后，上诉人孔玉飞不服该民事判决，向本院提起上诉称：1.支持原审判决关于中投证券公司自行核算的奖励数额没有依据而应该补发孔玉飞案涉项目奖励的认定，接受原审判决关于中投证券公司应该补发的项目奖励总金额为725363.11元的结论，但对于中投证券公司有权对项目奖励进行分期发放、将孔玉飞要求的违约金调低为12万元以及中投证券公司可以不支付经济补偿金的判决不能认同。2.一审判决在双方当事人明确约定了关于中投证券公司不支付包括业务奖励在内的劳动报酬应当承担违约责任的情况下，未考虑中投证券公司在合同履行中的重大过错、不当获利丰厚、孔玉飞已主动下调违约金要求等诸多影响违约金调整的客观因素，错误理解相关司法解释，大幅下调违约金的判决结果导致双方间的利益严重失衡。3.孔玉飞离职是由于中投证券公司侵害劳动者合法权益造成的，其应当依法支付经济补偿金。综上，请求判令：1.撤销原审判决；2.改判中投证券公司给付其应得到项目奖励725363.11元。3.中投证券公司支付经济补偿金68928.7元；4.中投证券公司支付违约金100万元。
中投证券公司辩称：1.中投证券公司已按照《企业融资业务奖励办法》（73号）的规定足额向孔玉飞发放了项目奖励，不存在拖欠行为。该奖励办法经民主程序通过，双方在一审中对此均予以认可。中投证券公司对奖金的调整有历史惯例，且该调整过程履行了民主程序。2.孔玉飞在离职申请中写明“因劳动合同到期，申请离职”，中投证券公司不应支付经济补偿金。3.关于违约金问题，中投证券公司已按照《保荐代表人引进协议》的相关规定对所有应尽义务履行完毕，不存在违约情形。即使法院认定中投证券公司存在违约，该协议约定的违约金也属于过分高于当事人的实际损失，显失公平。对此原审法院也予以认可。
上诉人中投证券公司亦不服该民事判决，上诉称：1.中投证券公司已按规定发放了全部项目奖励。原审判决对中投证券公司享有的奖金调整权有关的事实认定有误，中投证券公司享有奖金调整权有法律依据和制度依据。中投证券公司对奖金调整权的行使有历史惯例，且就行使奖金调整权履行了相应的民主程序，不存在拖欠项目奖励的行为。孔玉飞所作的奖励分配表中写明了其享受的奖励比例及数额，有其本人的签字，是所有人员对奖励的确认，可以认定孔玉飞对奖励的发放是认可的。2.孔玉飞无权依据《保荐代表人引进协议》主张违约金。因《保荐代表人引进协议》已履行完毕，且中投证券公司不存在违约行为，不应支付违约金。违约金条款本身也显失公平。综上，请求判令：撤销原审判决第一、二项，驳回孔玉飞全部诉讼请求。
孔玉飞辩称：1.中投证券公司调减项目奖励行为不具有合法性。中投证发（2010）73号文对如何发放项目奖励是有清楚界定的，中投证券公司自行调减项目奖励，侵犯了员工的利益。中投证券公司主张其可以自行调减项目奖励，没有法律依据。2.孔玉飞并未确认其应得的奖励，中投证券公司所陈述的内容与一审法院查明的事实不符，孔玉飞只是对公司已确立的奖励数额的分配进行确认，并不是对全部项目奖励进行确认。3.孔玉飞与中投证券公司签订的保荐代表人服务协议、管理办法都有相关约定，中投证券公司未与孔玉飞进行确认就大幅调减项目奖励，缺乏依据。4.孔玉飞已经按照保荐代表人服务协议的约定对违约金的数额进行了调减，其主张的违约金100万元并不过高，一审法院仍然对该违约金数额进行调减，缺乏依据。
二审审理期间，孔玉飞对原审查明的事实提出异议，认为中投证券公司党委会先确定了奖励总额为27337200元，后总裁办公会按照党委会的要求调整了奖励总额。中投证券公司对原审查明的事实提出异议，认为：（1）关于2010年4月2日案外人袁某向包括孔玉飞在内的投行员工发送了电子邮件，内容为（2010）中投证发73号文的《企业融资业务奖励办法》、《保荐代表人薪酬管理办法》征求意见稿。2010年4月6日，袁某将各个保代人的意见汇总。在该文件正式发布时已经采纳了部分保代人的意见。（2）2012年4月底到5月初，团队负责人与包括孔玉飞在内的投行员工对奖励计算方式、计算结果等内容进行了协商，未非仅对奖励分配的比例进行协商。（3）中投证券公司通过总裁办公会调整奖励数额有历史惯例并提交了相关证据，对此一审查明事实中没有提到。本院针对上述异议，经查，（1）中投证券公司为国有企业，根据中办法（2010）17号文件规定，国有企业重大安排和资金运作都需要党委会进行决定。（2）2010年4月2日案外人袁某向包括孔玉飞在内的投行员工发送了电子邮件，内容为73号文的两附件文件《企业融资业务奖励办法》、《保荐代表人薪酬管理办法》征求意见稿。孔玉飞并未对上述两份征求意见稿提出建议。孔玉飞在原审庭审中陈述，公司发布的《企业融资业务奖励办法》第二十条在征求意见稿中并未看到。（3）2012年4月底至5月初，孔玉飞与团队其他成员以电子邮件形式商讨过关于南京团队的奖金分配问题，但讨论内容并不涉及奖金总额的计算方式。对原审查明双方均无异议的事实，本院予以确认。
本院另查明，中投证券公司收到一审判决前，于2014年4月29日支付孔玉飞亿通科技公司股权融资项目提成奖励112440.68元，按年终奖税率扣缴个人所得税后，实际向孔玉飞发放85335.51元。孔玉飞在上诉状中自认，收到亿通科技公司股权融资项目税后提成奖励88129元。以上事实有中投证券公司提供的建设银行代收付汇总清单、批量代收付业务汇总、2013年度奖金发放表和当事人陈述予以证明，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.中投证券公司是否应当支付孔玉飞2011年的业务奖金，如应支付，数额应如何计算；2.中投证券公司是否应当支付孔玉飞经济补偿金；3.中投证券公司是否应当支付孔玉飞违约金，如应支付，数额应如何计算。
本院认为，关于第一项争议焦点。2011年孔玉飞参与完成的亿通科技公司股权融资项目，该项目在扣除相应支出等后实际获利19388171.77元。根据《企业融资业务奖励办法》的规定，中投证券公司应就该项目给付项目奖励3877634元（19388171.77元×20%）。在扣除10.5%后台奖励、40000元报告费用后，应给付南京团队的总额应为3430482元（3877634元×89.5%-40000元），计提20%给南京团队进行调剂后686096元（3430482元×20%），该项目承揽人和承做人直接获得的奖励总额为2744386元（3430482元×80%），因直接获得的奖励中有40%要给项目承揽人，故孔玉飞作为唯一的项目承揽人应获得全部的承揽奖1097754元（2744386元×40%），孔玉飞作为承做人除应获得承揽奖外还应获得承做部分的奖金，承做奖数额为65865元［（2744386元）×60%×4%］。另，双方均认可的长海股份项目、亿通科技项目、南京一农财务顾问项目中南京团队共获三项目调剂奖励总额为1541926元（836450.4元＋686096.5元＋19379.1元），孔玉飞应获得南京团队奖励金额为198908元（1541926元×12.9%），故孔玉飞应共获奖励金额为1362527元（1097754元＋65865元＋198908元）。因孔玉飞应得的奖励超过了100万元，故根据《奖金延期支付管理暂行办法》的规定，中投证券公司当期应支付其奖励817516.2元（1362527元×60%），次年支付272505.4元（1362527元×20%），第三期再支付剩余的272505.4元。因中投证券公司已经支付孔玉飞637163.89元，故中投证券公司应支付孔玉飞奖励金额为725363.11元（1362527元-637163.89元）。2014年4月29日中投证券公司又向孔玉飞发放项目提成112440.68元，实际支付税后提成85335.51元。因孔玉飞自认收到税后提成88129元，高于中投证券公司举证证明的发放数额，对中投证券公司已向孔玉飞发放项目提成112440.68元的事实，予以采信。故中投证券公司尚应支付孔玉飞612922.43元（725363.11元-112440.68元），因其中的272505.4元需在项目督导结束后支付，故中投证券公司在本案中尚应支付孔玉飞340417.03元（612922.43-272505.4元）。孔玉飞对272505.4元可另行主张。
中投证券公司认为依据73号文第二十条的规定，中投证券公司有权对奖励金额进行调整，调整后对孔玉飞的奖金已全部发放完毕。本院认为，涉及劳动者切身利益的政策变化，用人单位应与劳动者平等协商后方可实施。中投证券公司实施的是“全成本口径核算”的奖励计算方法，与73号文确定的项目单独核算方法不一致。73号文第二十条虽规定总裁办公会有权变更奖励比例和数额，但并未赋予总裁办公会变更奖金核算方法的权利。中投证券公司也未提供证据证明其计算2011年度项目提成奖励时采用“全成本口径核算”方式，经过了职工代表大会讨论或者与职工进行了平等协商，故本院对中投证券公司主张的实施“全成本口径核算”已经过民主程序的意见，不予采信。中投证券公司主张奖金已发放完毕的上述理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。因依据《奖金延期支付管理暂行办法》第四条以及相关规定，孔玉飞主张的第三期支付金额272505.4元应在督导结束后支付，故对孔玉飞关于中投证券公司应在本案中支付的主张，因缺乏依据，不予支持。原审据此判决并无不当，因在原审庭审后，中投证券公司于2014年4月29日又支付孔玉飞项目提成112440.68元，双方均未将该事实告知原审法院，故应依法予以改判。虽孔玉飞主张不应由中投证券公司代缴代扣相应的税额，但依据相关税收的规定，用人单位可以为本单位员工代扣代缴个人所得税，且《保荐代表人薪酬管理办法》第二十条规定了中投证券公司可以代扣代缴保荐代表人的个人所得税，故对孔玉飞的该项主张，不予支持。原审据此判决并无不当，应予维持。
关于第二项争议焦点。2012年7月2日，孔玉飞以劳动合同到期为由申请离职，应当认定终止与中投证券公司劳动关系系孔玉飞本人提出辞职所致，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于应支付经济补偿金的情形，故对孔玉飞主张经济补偿金的请求不予支持。
关于第三项争议焦点。依据双方签订的《保荐代表人引进协议》第八条的规定，若中投证券公司未支付孔玉飞相应工资、业务奖励等的，中投证券公司应支付孔玉飞全部应得收入的违约金。本案中，中投证券公司计算孔玉飞项目奖励的方法与《保荐代表人引进协议》中的约定不符，故中投证券公司应向孔玉飞支付违约金。结合双方当事人的合同履行、过错程度、公平原则等综合因素，以及中投证券公司提出该约定显失公平的意见，含有调整违约金的意思表示，故原审法院据此酌定中投证券公司支付孔玉飞违约金12万元，并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。因在原审庭审后，双方均未将中投证券公司于2014年4月29日支付孔玉飞项目提成的事实告知原审法院，故应当在原审判决中投证券公司支付孔玉飞的452857.71元中扣减112440.68元、依法予以改判。因上诉人孔玉飞的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不支持。上诉人中投证券公司的上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第5396号民事判决第二、三项。
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第5396号民事判决第一项为：中国中投证券有限责任公司于判决生效后十日内给付孔玉飞项目奖励340417.03元（个人所得税由中国中投证券有限责任公司代扣代缴）。
三、驳回孔玉飞的上诉请求。
四、驳回中国中投证券有限责任公司其他上诉请求。
如果中国中投证券有限责任公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。

审判长刘干
审判员韩文利
审判员袁奕炜
二〇一四年九月十二日
书记员顾欢
 

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