梁平与上海申大物业有限公司劳动合同纠纷上诉案

梁平与上海申大物业有限公司劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2014)沪一中民三(民)终字第455号

　　上诉人（原审被告）梁平。
被上诉人（原审原告）上海申大物业有限公司。
上诉人梁平因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人梁平、被上诉人上海申大物业有限公司（以下简称：“申大公司”）的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：梁平系外省市来沪从业人员，于2011年9月23日进入申大公司工作，双方签订有期限为2011年9月23日至2012年9月22日的劳动合同，约定试用期2个月，梁平从事绿化岗位工作，实行综合计时制度，即做六天休一天，每天七小时，梁平月薪标准为1，280元，月超时工资为204元，并随上海市最低工资标准的调整而调整，餐贴为106元，季度绩效奖最高200元／季，转正后每季度考核后发放，薪资结算周期为自然月，薪资发放日期为次月10日，双方还对其他事项作了约定。
2013年5月30日，申大公司以邮政快递形式向梁平户籍地邮寄调岗通知单，通知单签发日期为2013年5月29日，载明将梁平从环境中心绿化工岗位调至齐河五街坊绿化工岗位，调岗日期为2013年5月31日。2013年6月5日，该快递件被退回，原因为“外出打工无人接收”。
申大公司与梁平结算工资至2013年5月31日。除基本工资（本市同期最低工资标准）、固定超时工资、日常加班费、高温补贴、季度绩效奖、奖励及施工补贴外，2012年4月至2013年3月期间，申大公司发放梁平岗位津贴每月300元，2013年4月发放岗位津贴130元，2013年5月发放岗位津贴100元。
申大公司在2013年7月8日为梁平办理了网上退工手续，并于当月10日将梁平的社会保险关系转出。申大公司为梁平缴纳社会保险费至2013年6月。
申大公司与程昌洲签订的期限为2011年7月12日至2012年7月11日的劳动合同约定程昌洲从事绿化专业工工作。
2013年10月10日，梁平向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求申大公司：1、支付2011年9月23日至2012年2月同工同酬的工资差额1，760元；2、支付2011年9月23日至2013年5月31日工作日延时加班880小时的加班工资18，002.67元及休息日加班80天的加班工资13，880元；3、支付2011年9月23日至2013年5月31日未休年休假8.3天的折算工资2，760元；4、因未签订劳动合同支付2012年9月23日至2013年5月31日的双倍工资差额18，400元；5、支付违法解除劳动关系的赔偿金4个月工资9，200元；6、支付2013年6月1日至同年9月30日延误退工的经济损失4，860元。该仲裁委员会于2013年11月22日作出徐劳人仲（2013）办字第2123号裁决，由申大公司支付梁平2012年9月23日至2013年5月31日未休年休假折算工资690.64元、2012年10月23日至2013年5月31日未签订劳动合同的双倍工资差额14，608.70元、违法解除劳动关系赔偿金9，200元，对梁平的其余请求不予支持。梁平和申大公司均不服该仲裁裁决结果，诉至原审法院。申大公司请求判决其公司不支付梁平2012年10月23日至2013年5月31日未签订劳动合同的双倍工资差额14，608.70元及违法解除劳动关系的赔偿金9，200元。梁平则请求判决申大公司支付：1、2011年9月23日至2012年2月29日同工同酬的工资差额1，760元；2、2011年9月23日至2013年5月31日延时加班880小时的加班工资18，002.67元及休息日加班80天的加班工资13，880元；3、2013年6月1日至同年9月30日的延误退工损失4，860元。
梁平表示其主张的延时加班工资是劳动合同约定的每天7小时之外的2个小时，主张的休息日加班工资是做六休一工作制度中“做六”中的一天加班。
申大公司表示其公司在2013年5月底将梁平工作所在项目的绿化外包给专业绿化公司，当月29日开协调会，与所有绿化工进行面谈，如果员工愿意到外包公司工作的，申大公司可以给一定补偿，但需要写辞职信，如果员工愿意留在申大公司工作的，需要调岗；梁平表示愿意留在申大公司，但拒绝签收调岗通知单，故申大公司向梁平的两个地址邮寄调岗通知单；2013年6月1日劳经理也当面告知梁平绿化外包事实，让梁平调岗，但没有说过辞退梁平；因梁平未到指定的新岗位报到，故申大公司按自动离职处理，实际申大公司没有辞退过梁平，梁平的工作服没有返还，工作也没有交接；确定绿化外包是在2013年5月初。梁平则表示2013年5月27日、28日左右，姚总跟其说给点钱让其走，其要求开具退工单，但被拒绝；当月28日或29日绿化工有开过会，总部有人来开会的；6月1日劳经理口头通知其次日不要上班，并没有说调岗的事；其在6月1日之后三、四天找过劳经理，劳经理带其去承包绿化的公司，该公司说工资太高，不能录用其，之后其没有去找过申大公司。
申大公司另提供绿化主管李欧吉与梁平的录音，证明是梁平拒绝签订劳动合同，并表示录音时间是2012年9月，用李欧吉的手机录的，因李欧吉已离职，故无法提供原始录音，只有拷贝件。梁平对录音的真实性无异议，但表示录音的时间是2013年5月20日。录音中李欧吉要求梁平签订期限为2012年9月23日至2013年9月22日的劳动合同，梁平表示“你5月份包给人家了，还叫我签有意义吗”、“签不签也是事实劳动关系，要订就从5月发包，从6月1日开始订”。
申大公司另提供快递单一份（无签收记录），证明其公司将调岗通知单快递给梁平。梁平表示其没有收到该快递件，该地址是主管李欧吉的办公地址，有绿化工住在里面，但其没有在此地住过。
梁平另提供考勤卡、绿化日常养护记录表（复印件）、四名证人的书面证言，证明其每天工作9小时以上。申大公司对上述证据真实性均不予认可，并表示绿化工不需要打卡考勤，有一名证人曾与申大公司存在劳动争议。
原审法院审理后认为，根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。梁平与申大公司的劳动合同在2012年9月22日期满后，梁平继续为申大公司工作，申大公司应当在法律规定的期限内与梁平签订劳动合同。申大公司主张其公司于2012年9月要求梁平续签劳动合同，并提供了主管与梁平的录音，但梁平主张该录音是在2013年5月20日录制。因申大公司未能提供原始的录音件，且录音内容显示录音时已确定申大公司将绿化业务外包，申大公司亦认可在2013年5月初才确定绿化外包，故采信梁平的主张，确认录音时间为2013年5月20日。在申大公司未能提供其他证据证明在此时间之前其公司曾要求梁平续签劳动合同的情况下，其公司应当支付梁平2012年10月23日至2013年5月19日的双倍工资差额12，004.78元。因2013年5月20日申大公司要求梁平续签劳动合同而梁平拒绝，故申大公司无需支付梁平2013年5月20日至当月31日的双倍工资差额。
梁平主张劳经理于2013年6月1日口头通知其次日不要上班，但其在申大公司对此否认的情况下未提供证据予以证明，且申大公司在2013年5月30日还向梁平户籍地邮寄调岗通知单，为梁平缴纳社会保险费至2013年6月，故对梁平的主张不予采信。尽管申大公司在2013年7月8日为梁平办理了网上退工手续，解除了双方的劳动关系，但梁平自认其实际工作至2013年6月1日，三、四天后找过申大公司，之后未再找过申大公司，没有为申大公司工作，故申大公司在此情况下办理退工并无不当，申大公司要求不支付梁平违法解除劳动关系的赔偿金9，200元，可予支持。
梁平要求申大公司按照程昌洲的工资标准补发工资差额，但2011年9月23日至2012年2月29日期间，梁平和程昌洲各自劳动合同约定的岗位并不相同，程昌洲入职又比梁平早，故梁平的上述诉讼请求依据不足，不予支持。
梁平主张其在双方劳动合同约定的每天7小时工作时间之外另有延时加班2小时，并提供了考勤卡、绿化日常养护记录表复印件、书面证言，但申大公司否认绿化工需要打卡考勤，对绿化日常养护记录表亦不予认可，该绿化日常养护记录表无原件核对，而证人又未出庭作证，接受当事人的质询，故对这些证据不予确认。在梁平未能提供其他证据证明其主张的情况下，对其主张不予采信，其要求申大公司支付延时加班工资缺乏事实依据，不予支持。因梁平所在岗位实行综合计算工时制，双方对此亦有约定，故梁平要求申大公司支付休息日加班工资缺乏依据，不予支持。
梁平系外省市来沪从业人员，且其关于申大公司于2013年6月1日将其辞退的主张不能成立，故其要求申大公司支付2013年6月1日至同年9月30日的延误退工损失缺乏依据，不予支持。
仲裁委员会裁决未予支持梁平部分申诉请求，梁平对此未起诉，视为服从，因无执行内容，不在判决主文中予以表述。仲裁委员会裁决申大公司支付梁平2012年9月23日至2013年5月31日的未休年休假折算工资690.64元，申大公司对此未起诉，视为服从，予以确认。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定判决：一、上海申大物业有限公司于判决生效之日起七日内支付梁平2012年10月23日至2013年5月19日未签订劳动合同的双倍工资差额12，004.78元；二、上海申大物业有限公司不需支付梁平赔偿金9，200元；三、驳回梁平的诉讼请求；四、上海申大物业有限公司于判决生效之日起七日内支付梁平2012年9月23日至2013年5月31日的未休年休假折算工资690.64元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
梁平不服原审判决，向本院提起上诉，称：其于2011年9月23日进入被上诉人申大公司从事绿化工作，双方签有期限自2011年9月23日至2012年9月22日的劳动合同，后一直未订劳动合同。直到申大公司通知所有人员解除劳动合同才要与梁平签订以前劳动合同，梁平没有同意，故上诉请求撤销原审判决第二、三项，维持原审判决第一、四项，改判申大公司支付其：1、2013年5月20日至当月31日未签订劳动合同的双倍工资差额5，396元；2、违法解除劳动关系的赔偿金9，200元；3、2011年9月23日至2012年2月29日同工同酬的工资差额1，760元；4、2011年9月23日至2013年5月31日延时加班880小时的加班工资18，002.67元及休息日加班80天的加班工资13，880元；5、2013年6月1日至同年9月30日的延误退工损失4，860元。
申大公司不接受梁平的上诉请求。
经审理查明，原审认定的上述事实无误，本院依法予以确认。
另查明，2011年9月至2012年2月，申大公司每月支付梁平固定加班工资200元。2012年3月申大公司支付梁平固定加班工资466元。2012年4月至2013年4月，申大公司每月支付梁平固定加班工资250元。2013年5月申大公司支付梁平固定加班工资450元。2011年10月至2013年5月，申大公司分别支付梁平日常加班费174元、285.18元、332.40元、332.40元、0元、40元、200元、0元、87元、87元、261元、261元、87元、87元、87元、174元、0元、0元、170元、87元。2012年7月、10月及2013年1月、4月，申大公司分别各支付梁平季度绩效奖900元。梁平离职前12个月的平均工资为2，135.42元。
申大公司经批准自2011年11月1日起对其公司保安、保绿、保洁、维修岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。
又查明，在原审中，为证明梁平的加班情况，申大公司提供了其公司2012年3月至2013年5月的考勤表。梁平对考勤表则表示出勤日期无异议，但无法说明每天上班几小时。双方一致确认工资明细单中的日常加班费是做六休一中休一的加班费。在二审中，为证明梁平的加班情况，申大公司又提供了其公司2011年10月至2012年2月的考勤表。梁平对申大公司在二审期间提供的上述考勤表的真实性表示有异议，但对考勤表上记载的其出勤日期表示认可。经双方一致确认，梁平2011年9月至2013年5月期间分别出勤8天、26天、29天、30元、23天、25天、31天、27天、26天、26天、27天、30天、28天、24天、27天、27天、28天、22天、26天、25天、27天，其中，周日的出勤天数分别为1天、2天、3天、3天、0天、0天、4天、3天、0天、1天、1天、3天、3天、1天、1天、1天、2天、0天、0天、0天、1天，无法定节假日出勤情况。
在二审中，梁平表示工资明细表中固定超时工资支付的是每周工作六天每天超时的加班工资。申大公司则表示工资明细表中固定超时工资支付的是每周工作六天，每天工作七小时，每周超过两个小时的加班工资。
以上事实，有工资明细表、准予企业实行其他工作时间制度决定书、考勤表、一审庭审笔录、一审询问笔录、二审谈话笔录予以佐证。
本院认为，法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，上诉人梁平与被上诉人申大公司签订有期限至2012年9月22日的劳动合同。劳动合同期满后，梁平继续为申大公司工作，申大公司应当在法律规定的期限内与梁平签订劳动合同。申大公司称其公司曾于2012年9月要求梁平续签劳动合同被梁平拒绝，并提供了其公司绿化主管李欧吉用手机录制的李欧吉与梁平的录音。梁平对录音的真实性无异议，但表示录音的时间是在2013年5月20日。上述录音显示申大公司要求梁平续签劳动合同而梁平拒绝，而梁平自述该录音的时间是在2013年5月20日。有鉴于此，2013年5月20日之后申大公司未与梁平签订书面劳动合同，但在签订劳动合同事宜上已尽到诚实磋商义务，故梁平要求申大公司支付其2013年5月20日至当月31日双倍工资差额5，396元的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人梁平称被上诉人申大公司方劳经理于2013年6月1日口头通知其次日不要上班，申大公司对此予以否认，梁平未提供证据予以佐证，况且，申大公司在2013年5月30日还向梁平户籍地邮寄调岗通知单，为梁平缴纳社会保险费至2013年6月，故对梁平的该项陈述，本院不予采信。尽管申大公司强调其公司没有辞退过梁平，梁平也没有向其公司提出过辞职，双方之间亦没有协商解除过劳动合同，但是，申大公司在2013年7月8日为梁平办理了网上退工手续，并于当月10日将梁平的社会保险关系转出，且为梁平缴纳社会保险费至2013年6月，反而印证了梁平关于申大公司已解除与其劳动关系的主张，本院有理由相信申大公司解除了与梁平的劳动关系。在未释明解除理由和相关依据的情形下，申大公司单方解除双方劳动合同的行为显属不当，申大公司应当向梁平支付违法终止劳动合同赔偿金。鉴于梁平离职前12个月平均工资为2，135.42元，结合梁平在申大公司的工作年限，申大公司应当支付梁平违法解除劳动合同的赔偿金8，541.68元（2，135.42×2×2）。
至于梁平主张的同工同酬的工资差额一节，上诉人梁平称其同事程昌渊的工资比其高，要求被上诉人申大公司按照程昌洲的工资标准补发工资差额，然2011年9月23日至2012年2月29日期间梁平与程昌洲各自劳动合同约定从事的岗位并不相同，程昌洲入职的时间又比梁平早，故梁平要求申大公司支付其2011年9月23日至2012年2月29日同工同酬的工资差额1，760元的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。
至于梁平主张的加班工资一节，上诉人梁平主张其在双方劳动合同约定的每天7小时工作时间之外另有延时加班2小时，被上诉人申大公司则称梁平每天工作时间均不超过7小时。对此，梁平提供了相关考勤卡、绿化日常养护记录表复印件、四名证人的书面证言。申大公司对上述证据的真实性均不予认可，并表示其公司绿化工不需要打卡考勤，绿化日常养护记录表无原件核对，而证人又均未出庭作证。鉴于梁平并无充分有效证据予以佐证，故对梁平的该项主张，本院不予采信。为证明梁平的出勤情况，申大公司在一、二审中提供了其公司2011年10月至2013年5月的考勤表。梁平对考勤表则表示出勤日期无异议，但无法说明每天上班几小时。然根据双方劳动合同约定及梁平所处保绿岗位确经批准实行综合计算工时制之事实，申大公司主张梁平做六休一、每天工作7小时、每周工作42小时，确有依据。尽管梁平在一审中明确表示其主张的延时加班工资是劳动合同约定的每天7小时之外的2个小时，主张的休息日加班工资是做六休一工作制度中“做六”中的一天加班，但是，鉴于梁平在本案中已提出休息日加班工资的诉讼请求，为避免讼累，本院将梁平在做六休一工作制度中“休一”的一天加班在本案中一并处理。根据规定，对工作时间实行综合计算工时工作制的员工不适用休息日加班的相关规定。梁平从入职起其所在的岗位实际已实行了综合计算工时工作制，故梁平要求申大公司支付2011年9月23日至2013年5月31日休息日加班工资的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。因梁平所在岗位实行综合计算工时制，根据梁平2011年9月至2013年5月期间的出勤情况，再结合梁平月工资标准和申大公司的加班工资支付情况，经本院核算，申大物业公司已足额支付梁平加班工资。故梁平要求申大物业公司支付其2011年9月23日至2013年5月31日期间延时加班工资的诉讼请求，本院亦不予支持。
至于梁平主张的延误退工损失一节，如前所述，上诉人梁平关于被上诉人申大公司于2013年6月1日将其辞退的主张不能成立，申大公司为梁平缴纳社会保险费至2013年6月，结合申大公司于2013年7月8日为梁平办理了网上退工手续，并于当月10日将梁平的社会保险关系转出，故梁平要求申大公司支付其2013年6月1日至同年9月30日的延误退工损失4，860元，缺乏依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，本院判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第796号民事判决第一、三、四项；
二、撤销上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第796号民事判决第二项；
三、被上诉人上海申大物业有限公司于本判决生效之日起七日内支付上诉人梁平违法解除劳动合同赔偿金8，541.68元。
一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取；二审案件受理费10元，由上诉人梁平负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　朱鸿
代理审判员　　叶佳
代理审判员　　裘恩
二〇一四年九月十一日
书　记　员　　陆慧

附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
 

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