南京金陵饭店物业有限责任公司江宁分公司与曹今劳动合同纠纷上诉案

南京金陵饭店物业有限责任公司江宁分公司与曹今劳动合同纠纷上诉案

江苏省南京市中级人民法院
民事判决书
(2014)宁民终字第3411号

上诉人（原审被告）南京金陵饭店物业有限责任公司江宁分公司。
负责人秦晓晖，该分公司总经理。
委托代理人徐培，江苏苏商律师事务所律师。
委托代理人杨天，江苏苏商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹今。
上诉人南京金陵饭店物业有限责任公司江宁分公司（以下简称金陵物业江宁分公司）与被上诉人曹今劳动合同纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年5月29日作出（2014）江宁民初字第3240号民事判决，上诉人金陵物业江宁分公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月7日立案受理后，依法组成合议庭于2014年9月3日公开开庭审理了本案，上诉人金陵物业江宁分公司的委托代理人徐培、被上诉人曹今到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年3月12日，曹今与金陵物业江宁分公司签订《劳动合同书》，最后一期劳动合同约定劳动期限自2013年3月12日至2014年5月11日止，从事物业管理水电工作，月工资为1320元。2013年4月12日，曹今在金陵物业江宁分公司服务的玛斯兰德小区的网球场刷漆，从2米多高的脚手架上跌落下来受伤，经送至医院治疗。2013年7月2日，曹今向金陵物业江宁分公司申请休病假半年，金陵物业江宁分公司同意。曹今自2012年7月至2013年6月每月工资均超过2500元。
原审法院另查明，2013年6月27日，曹今向南京市江宁区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请，要求金陵物业江宁分公司：1、返还罚款380元，2、支付2012年和2013年的法定节假日加班费不足额部分4560元，3、支付夜班费（不足额）7000元；4、支付2013年6月份工资2700元，5、支付预期的医疗费、生活费、社保费共计20000元；6、支付医疗费260元。同年7月5日，曹今又补充申请，因金陵物业江宁分公司7月4日不准其上班，并要停发其工资和保险，故要求金陵物业江宁分公司支付：违法解除的经济赔偿金5000元和7月、8月份工资及保险费6000元。仲裁委发宁宁劳人仲案字（2013）第1478号仲裁决定书终结审理该案。曹今不服仲裁，于法定期限内向原审法院提起诉讼，要求法院判令金陵物业江宁分公司：1、返还罚款380元；2、补足2012年和2013年法定节假日加班费共计4560元；3、支付值夜班费7000元（70天×100元／天）；4、支付2013年6月份的工资2820元（2500元＋360元＋200元-240元）；5、支付2013年4月份后的医药费260元；6、支付违法解除的经济赔偿金5000元（2500元／月×1个月×2倍）；7、支付以后看病的医疗费、生活费、社会保险费20000元；8、支付2013年7、8月份的工资及保险费6000元。曹今、金陵物业江宁分公司均在法律规定的期限内向工伤认定部门对曹今2013年4月12日的受伤申请工伤，现暂无结论。经查，双方对加班工资的计算标准没有约定，金陵物业江宁分公司没有相关加班工资的支付制度。根据金陵物业江宁分公司提供的曹今自2012年7月至2013年6月的工资表计算，曹今解除前十二个月的平均工资超过其主张的2450元／月，金陵物业江宁分公司已发放夜班费3420元和法定节假日加班费546元，共计3966元。
原审审理中，曹今主张金陵物业江宁分公司在其2013年5月的工资中扣减了罚款380元，未提供证据。对其主张的医疗费提供了2013年7月8日、7月3日医疗费发票金额为94元、90元，69元的发票无日期。金陵物业江宁分公司不认可有扣款的事实，且医疗费应在工伤中处理，不应在本案中处理。
金陵物业江宁分公司为证明已足额发放了曹今值班费、法定节假日加班费，提供以下证据：1、曹今自2012年7月至2013年6月考勤表，显示逐月依次值夜班次数为5、4、4、5、4、5、5、4、2、9、6，共计53次；2012年7月至9月每日上班时间为9︰00至11︰30、14︰00至17︰30，2012年10月至2013年6月每日上班时间为9︰00至11︰30、13︰30至17︰00；曹今法定节假日加班日期为2012年的中秋节1天（9月30日）、国庆节1天（10月1日）、2013年春节1天（2月11日）、清明节1天（4月4日）。2、曹今自2012年7月至2013年6月的工资明细表，显示曹今的基本工资为1320元／月，金陵物业江宁分公司已按照60元一次的标准支付了曹今全部夜班费（加班费性质），并于每月支付加班加点费用80元，曹今夜班时间为18︰00（夏令时为17︰30）至22︰00，曹今每天白班只有6小时，每周上班36小时，不足法定的40小时，其已足额支付了曹今加班费；其已按照1天182元（1320元／月÷21.75天÷8小时×3倍×8小时）标准支付了上述曹今法定节假日加班4天的加班费，曹今2013年6月份的工资为2610元（含夜班费360元、高温费200元）。曹今对考勤表的真实性无异议，其值班、法定节假日加班天数均应以该考勤表为准；对工资表中的实际发放数额无异议（与其提交的银行打卡工资数额一致），但对工资组成有异议，认为金陵物业江宁分公司只支付了部分夜班费、法定节假日加班费，金陵物业江宁分公司应当按照2450元／月标准计算其平时加班的加班工资，金陵物业江宁分公司按照南京市职工月最低平均工资1320元计算支付的夜班费是不足额，应补足，其2013年6月份的工资应为2820元（2450元基本工资＋50元工龄工资＋360元夜班费＋200元高温费-240保险费）；其值夜班时间为18︰00（夏令时为17︰30）至22︰00，但金陵物业江宁分公司规定22︰00至次日9︰00仍留宿在值班室休息，不能离开，期间可以睡觉，有事时还需要处理，夜班加班时间应算至次日9时。
金陵物业江宁分公司为证明其在通知曹今补齐休假的相关手续后，曹今未补交手续又未正常上班，其公司按照规章制度关于旷工的规定解除与曹今的劳动关系，提供以下证据：1、2013年7月2日，发《关于工程维修工曹今病假申请的回复函》，内容：“公司于2013年7月2日收到你递交的病假申请，请你按照公司相关流程办理请假手续，具体规定参照《员工手册》执行。”2、同年7月6日，发《上班通知》，内容：“截止2013年7月6日，你已连续4天未到公司上班（含7月6日）。请你于接到本通知后，在2013年7月11日之前到公司上班报到，并且正式通知你未上班的几天按劳动纪律以旷工处理，如果你在2013年7月11日之前仍然没有到公司上班，公司将按照相关的规定对你进行处理。”3、同年7月15日，发《解除劳动关系通知书》，内容：“公司于2013年7月6日已发函要求你于2013年7月11日前到公司上班或者办理相关请病假手续，但直到2013年7月13日，你都未到公司上班或者办理相关请病假手续，你的行为已严重违反劳动纪律，特通知你公司予以旷工开除处理，与你解除劳动关系。”金陵物业江宁分公司以快递方式邮寄给曹今（地址为南京市江宁区府后村82号），并提供了寄件存根，未提供送达回执。曹今质证后认为，其已经于2013年6月28日向仲裁委申请后，于7月2日、3日看病，其随后于7月2日向金陵物业江宁分公司申请休病假半个月，当7月4日正常上班后，金陵物业江宁分公司因收到仲裁发的通知，不允许其上班，当日其亦收到金陵物业江宁分公司同意其休假的回复，但当时金陵物业江宁分公司并未要求办理休假手续，其因要求金陵物业江宁分公司支付费用用于治疗伤病，金陵物业江宁分公司不同意，双方僵持，其未能继续治疗，无法提供医疗机构的诊断证明。其曾接到快递公司的电话，但其已告知未居住在该地址，要求快递人员将信件放置小店代收，快递人员未同意，故其并未收到相关信件，至2013年8月13日才接到解除通知，故解除劳动关系的时间是2013年8月13日。金陵物业江宁分公司认可曹今接到快递人员的电话，但拒收。
金陵物业江宁分公司为证明其公司按照法律规定的程序制定了《员工手册》，并在曹今进入其公司时就告知有关旷工及相关处罚的规章制度，曹今旷工违反规章制度，其公司按照程序事先将解除理由通知工会，其公司解除曹今劳动关系是合法的，提供以下证据：1、提供2004年7月2日由南京市建邺区滨湖街道工会联合会发滨工（2004）7号文，同意南京金陵饭店物业管理有限责任公司成立工会。2、2011年11月22日南京金陵饭店物业管理有限责任公司工会第五次会议纪要，通过《员工手册》，并于2011年12月1日起生效。3、2011年11月制定的《员工手册》，记载：旷工，指未请假或未及时续假而未到岗，或请假未批准而离岗。未请假或假满未及时续假而未到岗，或请假未批准而离岗属于旷工，旷工当天除扣除当天工资及福利外，另加扣100元，员工无不当理由连续旷工2天或一年内累计旷工超过3个工作日，将对其作除名处理，公司将与之解除劳动合同，且不给予任何经济补偿。请假制度中规定病假连续或累计2天以上，必须在三个工作日内提供三级甲等医院签发的病假条（须医院敲章方有效）、病历、检查报告、票据等，经管理处批准，如经查情况不属实，按旷工处理、情形严重者，公司可按严重违纪解除劳动关系。员工病假一天由主任批准，两天（含）以上由总经理批准。4、2012年3月12日由曹今本人签名的《新员工入职告知书》，内容：所有员工自入职之日起，请认真学习《员工手册》中的相关内容，并注明：本人已知悉以上内容严格遵守，如有违反同意公司给予的相关处罚并自行承担责任。5、提供金陵物业江宁分公司于2013年7月13日向南京金陵饭店物业管理有限责任公司工会发《解除劳动合同通知工会函》和工会7月15日的《回复函》，曹今质证后认为对公司有工会的事实其不知情，对其他证据无异议。
上述事实，有劳动合同、考勤表、工资明细表、《关于工程维修工曹今病假申请的回复函》、《上班通知》、《解除劳动关系通知书》、《新员工入职告知书》、《员工手册》、宁宁劳人仲案字（2013）第1478号仲裁决定书、当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。曹今主张金陵物业江宁分公司在其2013年6月的工资中扣380元作为罚款，但未提供证据，且工资明细表中亦无记载或者有不明扣款的显示，金陵物业江宁分公司亦不认可有罚款的行为，故该主张原审法院不予支持。计算劳动者加班加点工资的标准，双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算。本案中，对加班加点工资的计算，曹今、金陵物业江宁分公司未约定，且金陵物业江宁分公司无工资支付制度，故应按照曹今解除前十二个月平均工资计算。根据金陵物业江宁分公司提供的工资表，计算曹今月平均工资超过其主张的2450元，故曹今主张金陵物业江宁分公司按照1320元／月的标准计算加班工资不足额，应按照2450元／月标准补足法定节假日和夜班加班的加班费的请求原审法院予以支持。曹今夜班、法定节假日加班为曹今劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。根据本案曹今上班情形，曹今主张的加班费应自2012年7月计算至2013年6月。因曹今主张金陵物业江宁分公司虽规定夜班时间是自17︰00（17︰30）至22︰00，但金陵物业江宁分公司规定22︰00至次日9︰00才能离开，金陵物业江宁分公司主张只到22︰00，但金陵物业江宁分公司未提供证据，故曹今值夜班时间应至次日9︰00，但考虑夜班情况，原审法院酌定值夜班（延时加班）折算的加班时间为8小时，故应支付曹今自2012年7月至2013年6月期间的延时加班费6871.04元{2450元／月÷21.75天÷8小时×［37次×（8＋36-40）小时］×200%＋2450元／月÷21.75天÷8小时×［8次×（16＋36-40）小时×200%］，扣除金陵物业江宁分公司已支付的加班费3420元，金陵物业江宁分公司还应支付延时加班费3451.04元。曹今法定节假日加班4天，应计算加班费为1013.76元（2450元／月÷21.75天÷8小时×6小时×4天×300%），扣除金陵物业江宁分公司已支付的546元，还应支付法定节假日加班费467.76元。金陵物业江宁分公司对其提供的工资明细表中的加班加点工资未提供计算依据，不应认定为已发放的加班工资。曹今主张2013年6月份的工资未发放，金陵物业江宁分公司亦认可，故金陵物业江宁分公司应支付工资。曹今主张2013年6月份工资为2820元，无证据证明，原审法院不予支持。金陵物业江宁分公司提供的工资明细表，虽无曹今签名，但显示曹今2013年6月份的工资为2610元（含基本工资、工龄工资、夜班费360元、高温费200元等），符合当月曹今上班及值班的情形，故金陵物业江宁分公司应按照2610元支付。曹今书面申请于2013年7月2日起休病假半年，金陵物业江宁分公司亦同意，并发书面的《关于曹今病假申请的回复函》告知曹今，同时要求曹今按《员工手册》办理请假手续，证明金陵物业江宁分公司对曹今先休息、治疗再办请假手续是允许的，且《员工手册》规定：“未请假或假满未及时续假而未到岗，或请假未批准而离岗属于旷工”，是对请假未获批准然未到岗的行为性质进行了确定，请假制度中又规定：“病假连续或累计2天以上，必须在三个工作日内提供三级甲等医院签发的病假条（须医院敲章方有效）、病历、检查报告、票据等，经管理处批准，如经查情况不属实，按旷工处理、情形严重者，公司可按严重违纪解除劳动关系”，是对病假申请批准的程序和手续的明确规定，但对请假已获批准再补办手续的情形在补办的时间上并无明确规定。而曹今休假已获金陵物业江宁分公司批准，此种情形应属补办，金陵物业江宁分公司未规定具体的补办时间，曹今亦未有拒绝办理的意思表示，曹今休假不符合旷工的情形。金陵物业江宁分公司提供于7月6日向曹今发的上班通知，但无证据证明曹今已收到，并明知的情形下仍不上班，金陵物业江宁分公司以旷工为由解除与曹今的劳动关系依据不足，且在曹今是否为工伤、劳动能力是否丧失或者曹今为患病、非因工负伤在规定的医疗期内均尚未定论的情形下，金陵物业江宁分公司以旷工解除与曹今的劳动关系，应属解除不当。曹今解除前十二个月的月平均工资超过2500元，故曹今主张金陵物业江宁分公司支付违法解除的经济赔偿金5000元（2500元／月×1个月×2倍）的请求，不违反法律规定，原审法院予以支持。曹今主张其于2013年8月13日才收到解除通知，双方劳动关系应自此时解除，金陵物业江宁分公司无证据证明其主张的解除时间为7月15日，故双方解除劳动关系的时间为曹今主张之日。曹今自述于7月2、3日看病后，于4日正常上班金陵物业江宁分公司未允许，此后未能正常上班，金陵物业江宁分公司亦认可曹今7月份上班1天，因曹今除7月1日后均未提供劳动，故曹今主张金陵物业江宁分公司支付7、8月份的工资，其中7月1日的工资60.7元（1320／月÷21.75天×1天），金陵物业江宁分公司应予支付，超过部分原审法院不予支持。因金陵物业江宁分公司已为曹今缴纳社会保险，曹今受伤是否为工伤现未确定，在工伤认定未果之前，曹今向金陵物业江宁分公司主张支付医疗费、以后看病的医疗费、生活费，无事实及法律依据，可另行处理。社会保险不属人民法院审理劳动争议的受理范围，故原审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、第四十二条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《工伤保险条例》第三十条、《江苏省工资支付条例》第八条、第十八条、第二十二条、第五十一条、第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条的相关法律法规的规定，原审法院判决：一、金陵物业江宁分公司支付曹今2013年6月份的工资2610元、7月的工资60.7元、2012年7月至2013年6月期间的加班费不足额部分3918.8元、经济赔偿金5000元，共计11589.5元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回曹今其他诉讼请求。原审案件受理费10元免予收取。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，金陵物业江宁分公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定上诉人违法解除与被上诉人之间的劳动合同关系，向被上诉人支付经济赔偿金错误。被上诉人于2013年7月2日向上诉人提交病假申请，上诉人随后发函通知被上诉人，上诉人虽已收到病假申请，但需要其按照公司的相关规定办理请假手续，可是被上诉人一直没有向上诉人提交相应的病假手续。同年7月6日，上诉人再次发函通知被上诉人因其并未递交相应的病假手续，通知其于2013年7月11日来单位报到上班，否则以旷工处理，然而，被上诉人依然不予理睬。无奈，上诉人只能按照员工手册的内容，解除与被上诉人的劳动关系。上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同是合法的，故上诉人不需要支付经济赔偿金。综上所述，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判上诉人不支付被上诉人经济赔偿金。
被上诉人曹今辩称：2013年7月1、2日均在上诉人处上班，同年7月3日向上诉人请假去看病，4日回上诉人处上班时，因上诉人的门卫不让被上诉人进去，被上诉人拨打了110，在110与上诉人协商后，上诉人的人事给了被上诉人一份同意被上诉人休病假的函件，说其他按照法律程序走。然后，上诉人就以旷工为由解除了与被上诉人的劳动关系，上诉人的这种做法就是违法解除，请求驳回上诉人的上诉。
二审中，当事人双方未提供新的证据，并对原审法院查明的事实不持异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位承担举证责任。本案中，上诉人金陵物业江宁分公司以被上诉人曹今未到公司上班或者办理相关请病假手续，认定被上诉人严重违反劳动纪律为由，予以旷工开除处理，并解除劳动关系。对此，上诉人金陵物业江宁分公司应当就被上诉人曹今是否存在严重违反劳动纪律的事实承担举证责任。根据《员工手册》的有关病假的规定、《接、处警情况说明》以及《关于工程维修工曹今病假申请的回复函》等证据，可以确认上诉人金陵物业江宁分公司解除与被上诉人曹今劳动关系不符合法律规定，理由如下：首先，2013年7月2日，被上诉人曹今以其想看病为由，书面向上诉人金陵物业江宁分公司提出申请，要求休假半年，上诉人金陵物业江宁分公司当日批准了被上诉人曹今的休假请求，也就是说，被上诉人曹今自2013年7月2日起至2013年7月15日止未提供劳动，获得了上诉人金陵物业江宁分公司的准许，现上诉人金陵物业江宁分公司再以被上诉人曹今未到公司上班为由，主张被上诉人曹今旷工，与事实不符。其次，上诉人金陵物业江宁分公司出具的要求被上诉人曹今于2013年7月11日前到公司上班的《上班通知》与此前其准许被上诉人曹今休假的回复函相互矛盾，且上诉人金陵物业江宁分公司未提供证据证明该《上班通知》已向被上诉人曹今送达，上诉人金陵物业江宁分公司以此为由，主张被上诉人曹今旷工，无事实和法律依据。第三，上诉人金陵物业江宁分公司的《员工手册》仅规定了需要请病假的员工在请假前应当提供的材料及办理程序，而对于如被上诉人曹今这样已获得休假批准的员工，对于补办病假手续的时间上未作出明确的规定，且被上诉人曹今至上诉人金陵物业江宁分公司作出解除劳动关系前也未拒绝办理病假请假手续，上诉人金陵物业江宁分公司以被上诉人曹今未办理相关请病假手续为由，认定其严重违反劳动纪律，依据不足。综上，原审法院认定上诉人金陵物业江宁分公司解除与被上诉人曹今劳动关系不当，并结合被上诉人曹今的工作年限、离职前十二个月的平均工资、被上诉人曹今的请求，判决上诉人金陵物业江宁分公司支付被上诉人曹今经济赔偿金5000元，具有相应的事实和法律依据，本院予以维持。上诉人金陵物业江宁分公司对原审判决其向被上诉人曹今支付2013年6月份工资2610元、7月份工资60.7元、2012年7月至2013年6月期间的加班费不足额部分3918.8元不持异议，本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。

审判长陈传胜
审判员孙军
代理审判员崔玉文
二〇一四年九月十日
书记员尹琪 

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