吴成海与上海永兆玩具有限公司劳动合同纠纷上诉案

吴成海与上海永兆玩具有限公司劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2014)沪一中民三(民)终字第756号

　　上诉人（原审被告）吴成海。
委托代理人王鑫明，上海市国茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海永兆玩具有限公司。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人徐荣，上海市天地律师事务所律师。
上诉人吴成海因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民一（民）初字第17312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。因双方当事人同意调解，本案得以延长审限一个月。本案现已审理终结。
原审法院认定，吴成海系外来从业人员，于2000年12月6日进入永兆公司处，担任油漆工，双方于2011年1月1日签订了无固定期限劳动合同。吴成海于2012年5月30日在工作中受伤，后经上海市闵行区人力资源和社会保障局认定为工伤，同年12月19日吴成海之伤经劳动能力鉴定为因工致残程度十级。永兆公司于2013年7月4日以快递形式向吴成海送达《终止劳动关系通知书》，通知书内载：“……综合你与公司的情况，公司管理层讨论后决定：自2013年7月1日起，公司将解除与你的劳动关系，请你在接到通知后的3个工作日内到公司办理相关的手续”，落款日期为2013年6月28日，吴成海于2013年7月5日收到该份通知书。永兆公司为吴成海缴纳了2011年7月至2013年7月期间的上海市城镇社会保险费，永兆公司实际支付吴成海工资至2013年6月30日。吴成海已从上海市社会保险事业基金结算管理中心领取了因工致残程度十级的一次性伤残补助金23，376元。
2013年7月9日，吴成海以诉争事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2013年9月3日作出裁决：1、永兆公司支付吴成海违法解除劳动合同的赔偿金113，217元；2、永兆公司支付吴成海一次性伤残就业补助金14，076元；3、吴成海的其他请求（不含不予处理部分），不予支持。永兆公司、吴成海均不服，诉至原审法院，永兆公司要求判决：1、永兆公司无须支付吴成海违法解除劳动合同的赔偿金113，217元；2、同意仲裁第二项裁决。吴成海则要求判决：1、永兆公司支付吴成海一次性伤残补助金差额27，598元；2、永兆公司支付吴成海一次性工伤医疗补助金36，400元；3、同意仲裁第一、二项裁决。
原审法院另认定，吴成海劳动关系终结前上推一年除加班工资的月平均工资为2，600元。
仲裁庭审中，吴成海陈述其于2013年7月5日收到终止劳动关系通知书，永兆公司自2013年7月1日起解除与其的劳动合同，因2013年7月6日、7日系休息日，故其于2013年7月8日至永兆公司处办理了离职手续，因此吴成海认为双方劳动关系于该日终结。永兆公司则称发终止劳动关系通知书的原因是吴成海口头提出辞职，但因吴成海未按该通知约定于2013年7月1日至永兆公司处办理离职手续，且一直工作至2013年7月8日，因此认为该份通知并未生效。
原审法院认为，根据法律规定，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，永兆公司在举证期间内未提供吴成海口头提出辞职的充分证据，不能证明吴成海口头提出辞职，永兆公司以此为由通知解除劳动合同违反了法律规定，属违法解除劳动合同。终止劳动关系通知一经发出，即具有法律效力，永兆公司称不生效，无法律依据。我国劳动合同法规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，故原审法院仅支持永兆公司要求无须支付吴成海违法解除劳动合同的赔偿金113，217元的诉讼请求中的合理部分。
鉴于永兆公司、吴成海同意仲裁第二项裁决，原审法院依法予以确认。
对于吴成海要求永兆公司支付一次性伤残补助金差额27，598元及一次性工伤医疗补助金36，400元的诉讼请求。因永兆公司为吴成海缴纳了2011年7月至2013年7月期间的上海市城镇杜会保险费，该事项由社会保险管理部门处理，不属人民法院的受案范围，故本案不予处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条及有关规定，原审法院经审理后遂于二○一四年四月十五日作出判决：一、上海永兆玩具有限公司于判决生效之日起十日内支付吴成海违法解除劳动合同的赔偿金67，600元；二、上海永兆玩具有限公司于判决生效之日起十日内支付吴成海一次性伤残就业补助金14，076元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海永兆玩具有限公司负担。
判决后，吴成海不服，向本院提出上诉，要求撤销原判主文第一项，依法改判永兆公司支付违法解除劳动合同赔偿金113，217元。吴成海的主要理由为：原审法院剔除加班工资作为经济补偿金的计算标准，适用法律错误。《劳动合同法》第四十七条第三款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据上述规定，可以看出法律规定的经济补偿的月工资标准是指劳动者离职前十二个月的平均工资，没有将劳动者的加班工资予以剔除的解释。根据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。该条在排除范围中，没有排除延长工作时间的工资收入，加班工资应该作为工资的组成部分。因此，根据上述法律规定，应得工资不应该剔除加班工资。永兆公司在原审提供的工资清单上的签名均不是吴成海所签，永兆公司恶意将吴成海的工资进行拆分以达到降低工资的目的，也应将加班工资计入计算标准。
被上诉人永兆公司辩称，吴成海的离职是口头行为，永兆公司并没有违法解除劳动合同。吴成海不是计件工资，永兆公司没有恶意拆分工资，原审法院适用法律正确，要求二审法院驳回吴成海的上诉请求。
在二审中，吴成海对原审认定“吴成海劳动关系终结前上推一年除加班工资的月平均工资为2，600元”一节事实提出异议，认为仲裁认定的吴成海离职前12个月实发的平均工资是4，370.83元，应以仲裁中确认的标准为准。永兆公司则表示认可原审认定的事实。经查，吴成海在原审法院2014年2月20日庭审笔录中陈述，根据永兆公司提供的工资单，吴成海劳动关系终结前上推一年除加班工资的月平均工资为2，600元。现吴成海在二审中对此提出异议，但是没有足以推翻的相反证据，故本院对吴成海的该项异议不予采纳。
本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院另查明，在原审法院2014年2月20日庭审笔录中，对于永兆公司提供的工资清单，吴成海表示工资清单有一部分签名是吴成海签的，有一部分不是。
本院认为，在本案中，吴成海主张永兆公司支付违法解除劳动合同赔偿金113，217元，应当按照仲裁认定的吴成海离职前12个月实发的平均工资4，370.83元计算，而不是按照原审认定的吴成海劳动关系终结前上推一年除加班工资的月平均工资为2，600元计算。
违法解除劳动合同的赔偿金系按经济补偿金的二倍计算，经济补偿金从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。而加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。从原劳动部《关于贯彻若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条的规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班工资。综上，在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。
因此，原审法院按照吴成海劳动关系终结前上推一年除加班工资的月平均工资2，600元作为计算经济补偿金的基数，并无不当。吴成海要求按照包括加班工资在内的离职前12个月实发的平均工资4，370.83元计算，本院不予采纳。
对于永兆公司提供的工资清单，吴成海在原审法院2014年2月20日庭审笔录中陈述工资清单有一部分签名是吴成海签的，有一部分不是。现在二审中吴成海认为该工资清单上的签名均不是吴成海所签，本院不予采信。吴成海虽主张永兆公司有恶意拆分工资的情形存在，但是并未提供充分证据予以证明。本院对其该项主张不予采纳。
原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。吴成海的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴成海负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　王剑平
代理审判员　　张博俊
代理审判员　　周　寅
二〇一四年九月十二日
书　记　员　　邓　金

附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
…… 

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