甘燕回与深圳市影儿服饰有限公司劳动合同纠纷案

甘燕回与深圳市影儿服饰有限公司劳动合同纠纷案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)沪二中民三(民)终字第619号

上诉人（原审原告）甘燕回。

委托代理人谢亦团，上海市华诚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）深圳市影儿服饰有限公司。

法定代表人周璀琼。

委托代理人陈国强。

上诉人甘燕回、上诉人深圳市影儿服饰有限公司因劳动合同纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第2377号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人甘燕回及其委托代理人谢亦团，上诉人深圳市影儿服饰有限公司的委托代理人陈国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，上海长江砂轮厂有限公司为甘燕回办理了1996年1月1日至2007年8月29日的招、退工手续并缴纳期间社会保险费；上海影儿实业有限公司为甘燕回办理了2007年11月1日至2008年1月1日的招、退工手续并缴纳期间社会保险费；上海影儿纺织品有限公司为甘燕回办理了2008年1月1日至2012年12月5日的招、退工手续并缴纳期间社会保险费。上海影儿实业有限公司、上海影儿纺织品有限公司与深圳市影儿服饰有限公司同属影儿时尚集团，三者互为关联公司；上海影儿服饰有限公司为上海影儿实业有限公司子公司。

2005年1月11日甘燕回填写“专柜营业员登记表”入职上海影儿服饰有限公司，担任柜台营业员，从事销售工作，未签订劳动合同。2012年11月8日甘燕回向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海影儿纺织品有限公司支付2012年1月1日至2012年11月30日期间未签劳动合同双倍工资差额等，后甘燕回于11月21日申请撤诉。2012年11月23日深圳市影儿服饰有限公司通知甘燕回于11月26日至公司续签劳动合同。11月26日甘燕回至深圳市影儿服饰有限公司，但双方未就续签劳动合同协商达成一致意见。11月27日甘燕回书面回复深圳市影儿服饰有限公司：本人甘燕回，2009年签的劳动合同于2009年12月1日至2011年11月30日结束，可是在2012年11月6日在松江劳动争议中心（松江区劳动人事争议仲裁委员会），公司提供的劳动合同是2009年12月1日至2013年3月30日期满，要求公司之前未提供的劳动合同文本给我，如果确实是2012年11月30日到期，愿意续签，如果到2013年3月30日到期，那就按原本合同期限。2012年12月5日，甘燕回收到深圳市影儿服饰有限公司出具的终止劳动合同通知，载明：公司已于2012年11月23日通知你与公司续签劳动合同，续签合同约定岗位条件不低于你原合同约定，但是你至今未在续签合同通知规定的时间内书面答复，公司视为你个人决定终止劳动合同关系，因此公司与你的劳动关系在2012年12月5日起终止。甘燕回实际工作至2012年12月5日。

2012年12月24日甘燕回向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求深圳市影儿服饰有限公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金人民币（以下币种均为人民币）82，599.17元；2、2010年11月10日至30日病假工资957.83元、2010年12月1日至30日病假工资1，388.86元、2012年8月13日至31日病假工资1，584.25元；3、2005年1月11日至2012年11月30日平时加班工资25，889.77元、法定节假日加班工资差额30，546.80元；4、2012年1月1日至2012年11月30日未签劳动合同二倍工资差额24，200元；5、2011年、2012年未休年休假折算工资5，943.43元；6、工衣费5，600元；7、2012年1月至11月电话费330元。2013年3月22日仲裁委员会裁决：1、深圳市影儿服饰有限公司支付甘燕回2005年1月11日至2012年11月30日期间平时加班工资16，153.86元；2、深圳市影儿服饰有限公司支付甘燕回2011年、2012年未休年休假折算工资5，943.43元；3、深圳市影儿服饰有限公司支付甘燕回2010年11月至2012年11月的病假工资差额2，753.34元；4、不支持甘燕回的其他仲裁请求。甘燕回不服，起诉原审法院，要求深圳市影儿服饰有限公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金82，599.17元；2、2010年11月10日至30日病假工资957.83元、2010年12月1日至30日病假工资1，388.86元、2012年8月13日至31日病假工资1，584.25元、2012年11月20日至26日病假工资618.91元；3、2005年1月11日至2012年11月30日期间延时加班费25，889.77元、法定节假日加班费30，546.80元；4、2011年、2012年各15天应休未休年休假工资9，543.43元；5、2005年1月至2012年12月工衣费3，300元；6、2012年1月至11月电话补贴330元。

以上事实，有仲裁裁决书、专柜营业人员登记表、微电脑考勤卡、工资核算表、回复及快递单、终止劳动合同通知书、出院记录及病情证明单、银行对账单、续签通知书及快递凭证及甘燕回、深圳市影儿服饰有限公司的陈述为凭，原审法院予以确认。

原审审理中，1、甘燕回在第一、二次庭审时称2007年11月曾签订过为期两年的劳动合同，2009年11月左右续签劳动合同时，深圳市影儿服饰有限公司提供了空白劳动合同文本要求甘燕回签字，甘燕回签名后却未拿到过合同文本。甘燕回认为该合同也应是两年期的，但到2011年11月深圳市影儿服饰有限公司未要求甘燕回续签劳动合同。为此，甘燕回于2012年11月向松江区劳动人事仲裁委员会申请仲裁要求上海影儿纺织品有限公司支付未签劳动合同双倍工资，仲裁审理时，深圳市影儿服饰有限公司代理人曾出示过起止日期为2009年12月1日至2013年3月30日的劳动合同，但甘燕回未能拿到该合同及复印件。甘燕回表示法律规定没有约定期限的劳动合同应为无固定期限劳动合同，故深圳市影儿服饰有限公司于2012年12月5日解除双方劳动合同系违法解除。为此，甘燕回提供了证人周某某出庭作证，周某某证明其原为深圳市影儿服饰有限公司员工，并和甘燕回在同一柜台上班，2009年年底左右，公司提供了空白的劳动合同要求员工签署。深圳市影儿服饰有限公司代理人表示不认识证人，对其证明内容不予认可。甘燕回在第三次庭审中又表示2011年曾签订过空白劳动合同，未约定合同起止日期，也同时申请了证人是某某出庭作证，证人证明2011年11月曾看到甘燕回签订劳动合同。深圳市影儿服饰有限公司表示证人和深圳市影儿服饰有限公司也有劳动争议纠纷在诉讼，和深圳市影儿服饰有限公司有利害关系，其证言不应采信。深圳市影儿服饰有限公司提供了甘燕回签字但无落款日期的劳动合同书原件，劳动合同上填写的合同期限为2007年12月1日至2012年11月30日，劳动合同书页脚处显示有传真号码及传真日期。深圳市影儿服饰有限公司代理人表示劳动合同书系2007年从深圳传真至上海，于2007年11月左右给甘燕回签字的。甘燕回认可合同上的签名，但表示传真日期显示合同文本是在2010年10月传真至上海的，而合同起始日期为2007年12月1日，该合同期限明显为事后添加。

2、甘燕回提供了住院期间为2010年11月10日至12月3日的出院记录、病情证明单证明病假。病情证明单显示建议休息期间为：2012年8月13日至19日、8月20日起休息一周、8月27日至9月2日、11月20日至26日。甘燕回提供的银行对账单显示，2010年11月工资为664元，2010年12月未收到工资。深圳市影儿服饰有限公司确认甘燕回病假时间，但表示均已支付了病假工资，深圳市影儿服饰有限公司未能提供甘燕回2010年工资凭证，深圳市影儿服饰有限公司提供的甘燕回2011年8月至2012年11月工资表显示甘燕回2012年8月应发工资为1，750元（其中基本工资1，632元），2012年11月应发工资2，178元（其中基本工资为1，987元）。

3、甘燕回、深圳市影儿服饰有限公司均认可甘燕回2011年8月前基本工资为1，700元、2011年8月至12月基本工资为1，800元、2012年1月起基本工资为2，200元。深圳市影儿服饰有限公司提供的甘燕回2011年8月至2012年11月工资表显示，深圳市影儿服饰有限公司支付给甘燕回的加班费总额为3，305.95元，2011年工资中每月包括“话费”30元，2012年取消。甘燕回虽不认可工资表的形式，称从未领取过加班费，但认可所得工资数额，甘燕回提供的银行对账单显示的到账工资数额与深圳市影儿服饰有限公司提供的工资表中应发工资相符。

4、甘燕回称深圳市影儿服饰有限公司实行做一休一工作制度，上班时间为早上9点至晚上10点，扣除一小时用餐时间，每天仍有加班情况，平均每月加班13.36小时，但深圳市影儿服饰有限公司未支付加班费。深圳市影儿服饰有限公司表示甘燕回并非每月加班，但凡有加班均已支付过加班费。

5，甘燕回当庭提供了11套工衣。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。甘燕回称在松江区劳动人事仲裁委员会申请仲裁时深圳市影儿服饰有限公司代理人曾出示过起止日期为2009年12月1日至2013年3月30日的劳动合同，但未提供相应证据证明，不予采信。而深圳市影儿服饰有限公司提供的起止日期为2007年12月1日至2012年11月30日的劳动合同，甘燕回认可该劳动合同上的签名，该合同真实有效，虽然合同的起始日期和合同传真日期不符，但甘燕回也未能提供证据证明合同的终止日期系事后添加，故原审法院确认双方劳动合同应于2012年11月30日到期。深圳市影儿服饰有限公司在合同到期前通知甘燕回续签劳动合同，但甘燕回未能在深圳市影儿服饰有限公司通知的时间前往深圳市影儿服饰有限公司指定地点签订劳动合同，次日才书面回复深圳市影儿服饰有限公司，应视为甘燕回不同意续签劳动合同，深圳市影儿服饰有限公司以合同到期为由终止劳动合同并无不当，甘燕回要求深圳市影儿服饰有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金，不符合法律规定，不予准许。

深圳市影儿服饰有限公司认可甘燕回的病假，但未提供2010年发放甘燕回病假工资的证明，而深圳市影儿服饰有限公司提供的2012年甘燕回工资单显示深圳市影儿服饰有限公司发放的甘燕回病假期间工资仍有不足，深圳市影儿服饰有限公司应予补足。依据甘燕回的工龄及基本工资，经计算深圳市影儿服饰有限公司应支付甘燕回2010年11月病假工资差额872.67元。因仲裁裁决的甘燕回2010年12月、2012年8月、11月病假工资数额，均高于原审法院计算数额，而深圳市影儿服饰有限公司未起诉，故按仲裁数额计算，深圳市影儿服饰有限公司应支付甘燕回2010年12月病假工资1，258.39元、2012年8月病假工资差额558.99元、2012年11月病假工资差额232.14元。因此，深圳市影儿服饰有限公司应支付甘燕回2010年11月至2012年11月期间病假工资差额2，922.19元。

甘燕回未能提供法定节假日加班的证据，而深圳市影儿服饰有限公司表示甘燕回法定节假日如有上班已发放了加班工资，且深圳市影儿服饰有限公司提供的工资表也显示，深圳市影儿服饰有限公司在2011年9月至2012年12月有法定节假日的月份大部分发放了甘燕回加班费，数额也符合法律规定，故甘燕回要求的法定节假日加班费，不予支持。依据甘燕回的工时制度和上下班时间计算，甘燕回每月均有加班情况，深圳市影儿服饰有限公司应支付甘燕回相应的加班费。仲裁裁决深圳市影儿服饰有限公司需支付甘燕回延时加班费差额为16，153.86元，其计算的时间、方式、基数均无不当，符合法律规定，深圳市影儿服饰有限公司对裁决也未提起诉讼，予以照准。深圳市影儿服饰有限公司应支付甘燕回2005年1月11日至2012年11月30日延时加班工资差额16，153.86元。

甘燕回累计工龄已满20年，依照法律规定应当每年享受15天年休假。深圳市影儿服饰有限公司未安排甘燕回休年休假，应当支付未休年休假折算工资。依据甘燕回提供的银行对账单和深圳市影儿服饰有限公司提供的工资表，扣除深圳市影儿服饰有限公司已支付的加班费后经计算甘燕回2011年月平均工资为2，850.33元，深圳市影儿服饰有限公司应支付甘燕回2011年15天未休年休假折算工资3，931.50元，依据深圳市影儿服饰有限公司提供的工资表和原审法院所确认的甘燕回2012年8月及11月病假工资，扣除深圳市影儿服饰有限公司已支付的加班费后经计算甘燕回2012年月平均工资为4，265.70元。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。据此，深圳市影儿服饰有限公司应支付甘燕回2012年13天未休年休假折算工资5，099.12元。

甘燕回已提供了11套工衣，深圳市影儿服饰有限公司应支付甘燕回工衣款3，300元。电话费系企业自主掌握的福利待遇，企业可自行决定发放条件。现深圳市影儿服饰有限公司于2012年起增加甘燕回基本工资至2，200元，而取消了电话费，并无不妥，故甘燕回要求深圳市影儿服饰有限公司支付2012年电话费330元，不予准许。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，作出判决：一、深圳市影儿服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付甘燕回2005年1月11日至2012年11月30日延时加班费人民币16，153.86元；二、深圳市影儿服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付甘燕回2011年及2012年未休年休假折算工资人民币9，030.62元；三、深圳市影儿服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付甘燕回2010年11月至2012年11月期间病假工资差额人民币2，922.19元；四、深圳市影儿服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付甘燕回工衣款人民币3，300元；五、甘燕回的其他请求，不予支持。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审判决后，甘燕回、深圳市影儿服饰有限公司均不服，分别向本院提起上诉。

甘燕回上诉称，劳动合同法已明确了劳动合同成立的形式要件，而深圳市影儿服饰有限公司与甘燕回签订劳动合同时，该劳动合同内合同期限是空白的，故应视为双方签订的是无固定期限劳动合同。深圳市影儿服饰有限公司提供的劳动合同文本期限为2007年12月1日至2012年11月30日，并称该合同是于2007年11月签订的，但该劳动合同上显示的传真日期为2010年10月，因此可以证明该劳动合同是后补签的。2012年11月26日甘燕回与上海影儿纺织品有限公司在上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会进行过一次劳动仲裁，在该次仲裁过程中深圳市影儿服饰有限公司也提供了一份劳动合同文本，该合同的期限为2009年12月1日至2013年3月30日。两份劳动合同期限自相矛盾之处应当由深圳市影儿服饰有限公司举证。若深圳市影儿服饰有限公司举证不能，应当由其承担不利后果，即深圳市影儿服饰有限公司在劳动合同未到期情况下无正当理由解除双方劳动关系，深圳市影儿服饰有限公司应当支付甘燕回违法解除劳动合同赔偿金。请求二审法院依法撤销原审法院判决主文第五项，判令深圳市影儿服饰有限公司支付甘燕回违法解除劳动合同赔偿金82，599.17元。

深圳市影儿服饰有限公司辩称，双方签订的劳动合同到期日为2012年11月30日，深圳市影儿服饰有限公司通知甘燕回于2012年11月26日前来公司续签劳动合同，但甘燕回未答复深圳市影儿服饰有限公司，为此深圳市影儿服饰有限公司于2012年12月5日解除了双方劳动合同，故不同意支付甘燕回违法解除劳动合同赔偿金。深圳市影儿服饰有限公司也从未提供过期限为2009年12月1日至2013年3月30日的劳动合同。请求二审法院依法驳回甘燕回的上诉。

同时，深圳市影儿服饰有限公司上诉称，甘燕回虽有加班，但加班工资已经支付。甘燕回主张的2011年未休年休假工资超过法定时效，不应支持。公司已经支付甘燕回病假工资，不存在差额。请求二审法院依法撤销原审法院判决主文第一、二、三项，改判深圳市影儿服饰有限公司不支付甘燕回：1、2005年1月11日至2012年11月30日延时加班费16，153.86元；2、2011年及2012年未休年休假折算工资9，030.62元；3、2010年11月至2012年11月期间病假工资差额2，922.19元。

甘燕回辩称，仲裁委员会裁决深圳市影儿服饰有限公司支付甘燕回延时加班工资、未休年休假工资、病假工资差额后，深圳市影儿服饰有限公司并未起诉，应当视为其认可欠付甘燕回上述款项。甘燕回主张2011年未休年休假工资未超过时效。请求二审法院驳回深圳市影儿服饰有限公司的上诉。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院审理中，深圳市影儿服饰有限公司于2014年5月29日向本院申请撤回上诉。

本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。甘燕回主张双方签订劳动合同时合同期限是空白的，应当视为双方订立的系无固定期限劳动合同。深圳市影儿服饰有限公司提供的2007年12月1日至2012年11月30日劳动合同上的期限是事后补签的。对此，甘燕回应当承担举证责任。而在原审法院及本院审理中甘燕回均未能提供充足的证据证明其上述主张，且其认可该份劳动合同上的签名系其本人所签，故原审法院确认该劳动合同真实有效并无不当。甘燕回又主张深圳市影儿服饰有限公司曾提供过期限为2009年12月1日至2013年3月30日的劳动合同，深圳市影儿服饰有限公司予以否认，甘燕回亦未能提供证据证明，故本院对甘燕回的该项主张不予采信。因甘燕回不同意续签劳动合同，故深圳市影儿服饰有限公司以双方劳动合同于2012年11月30日到期为由终止双方劳动关系并无不妥，甘燕回要求深圳市影儿服饰有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本院审理中，深圳市影儿服饰有限公司申请撤回上诉，于法不悖，本院予以准许。综上，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人甘燕回、上诉人深圳市影儿服饰有限公司各负担人民币5元。

本判决为终审判决。

审判长茅维筠

代理审判员杨力

代理审判员浦琛

二〇一四年八月十一日

书记员丁玎

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