杭州威尔仕健身服务有限公司诉汪俊等劳动争议案

杭州威尔仕健身服务有限公司诉汪俊等劳动争议案

浙江省杭州市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)浙杭民终字第1775号

　　上诉人（原审被告）：杭州威尔仕健身服务有限公司。

　　法定代表人：刘佟。

　　委托代理人：方志贞。

　　被上诉人（原审原告）：汪俊。

　　委托代理人：徐岷。

　　原审被告：北京邦才人力资源顾问有限公司。

　　法定代表人：傅子海。

　　上诉人威尔仕健身服务有限公司（以下简称威尔仕公司）因与被上诉人汪俊、原审被告北京邦才人力资源顾问有限公司（以下简称邦才公司）劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第1422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

　　原审判决认定：汪俊自2011年3月15日进入威尔仕公司工作，双方于2011年7月1日签订书面劳动合同，合同期限自2011年5月1日起至2013年4月30日止。合同约定：汪俊在威尔仕公司从事私教工作，工作地点为杭州，工作时间实行标准工时制，每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天。汪俊在威尔仕公司私教部担任经理一职，工资实行底薪加各类奖金制。2012年9月27日，汪俊被安排与邦才公司签订劳动合同，合同期限自2012年10月1日起至2014年9月30日止，改由邦才公司派遣汪俊至威尔仕公司工作，实际工作内容及工作地点均未发生变化。汪俊工作期间底薪为3500元，另有餐费及工龄补贴，2012年7月起增加了岗位工资或专业底薪100元。2013年4月12日后，汪俊未到威尔仕公司上班。

　　2013年4月25日，汪俊向杭州市劳动保障监察支队投诉威尔仕公司拖欠3月份工资。该监察支队于2013年5月22日向威尔仕公司相关负责人调查，确认3月份工资未支付。5月24日，威尔仕公司将3月工资汇入汪俊的银行卡内。在2013年5月10日，威尔仕公司将汪俊4月份（4月1日-4月9日，10-11日事假）的工资895.93元汇入汪俊的银行卡内，但当月汪俊授课的课时费（佣金）未支付汪俊。

　　另查明，2011年6月至2012年9月威尔仕公司为汪俊缴纳了社会保险。2012年10月之后，邦才公司、威尔仕公司未在杭州本地为汪俊缴纳社会保险。

　　汪俊2011年、2013年未休年休假合计为4天。汪俊实际工作最后12个月（2012年4月-2013年3月）的应发工资每月平均为10151.94元。根据汪俊提供的2012年10月至2013年1月、2013年3-4月的打卡记录，剔除每天不足1小时的时间测算，2012年10月平时延长工作时间为18小时，休息日工作时间为38小时；2012年11月平时延长工作时间为59小时，休息日工作时间为36小时；2012年12月平时延长工作时间为22小时，休息日工作时间为38小时；2013年1月平时延长工作时间为17小时，休息日工作时间为30小时；2013年3月平时延长工作时间为55小时，休息日工作时间为44小时；2013年4月平时延长工作时间为21小时。

　　2013年6月13日，汪俊向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请裁决：威尔仕公司支付经济补偿金29000元；支付2013年4月工资13864.31元，支付5月基本底薪3812元；因未按汪俊工资总额缴纳社保，赔偿5000元，支付加班工资13864.31元，与邦才公司签订的劳动合同无效并赔偿损失2000元，邦才公司与威尔仕公司承担连带责任等。2013年7月30日该委作出杭劳人仲案字（2013）第32号仲裁裁决书，裁决：一、邦才公司与威尔仕公司向汪俊发放平时延长工作时间的加班工资5120.69元和休息日工作的加班工资8524.14元；二、邦才公司与威尔仕公司支付汪俊未休年休假工资报酬3734.05元；三、邦才公司与威尔仕公司向汪俊支付解除劳动合同经济补偿金25379.85元；四、邦才公司与威尔仕公司对上述款项承担连带责任；五、驳回汪俊的其他各项请求。汪俊、邦才公司与威尔仕公司均不服该裁决，分别诉至原审法院，汪俊请求判令：1.邦才公司与威尔仕公司支付拖欠汪俊2013年4月工资13864.31元及5月基本底薪3812元；2.邦才公司与威尔仕公司因未按工资总额缴纳社会保险，要求公司赔偿5000元或按实际工资为汪俊补交2011年3月至2013年5月社会保险；3.邦才公司与威尔仕公司对上述责任承担连带赔偿责任；4.邦才公司与威尔仕公司承担本案的诉讼费用。后在第二次庭审中汪俊增加和变更诉请，增加要求原单位提供给本人在深圳缴纳的社保单据。要求支付拖欠2013年4月1日至9日的课时费885.51元，原第1项诉请中的2013年4月工资13864.31元，再加上885.51元，变更为14749.82元。邦才公司、威尔仕公司请求判令：对杭州市劳动人事争议仲裁委员会杭劳人仲案字【2013】第32号裁决书第一项、第二项、第三项的错误裁决进行纠正，依法判定邦才公司与威尔仕公司不承担相关支付和赔偿义务。

　　原审法院认为：汪俊与威尔仕公司在2011年3月15日至2012年9月30日期间存在劳动关系的事实清楚，2012年10月1日起至2013年4月11日，邦才公司与汪俊签订劳动合同成为指派单位，而威尔仕公司仍为实际用工单位。予以确认。汪俊在2013年4月12日起未在威尔仕公司处上班，汪俊称系威尔仕公司不让其上班无充分证据予以证实，威尔仕公司认为汪俊无故旷工依照制度解除劳动关系同样无事实依据，双方事实劳动关系于2013年4月12日终止。汪俊于2013年4月25日因威尔仕公司欠薪向劳动监察部门投诉，之后申请仲裁，威尔仕公司拖欠工资的事实存在，汪俊以此提出解除劳动关系并要求威尔仕公司支付经济补偿金符合法律规定，予以支持。故邦才公司与威尔仕公司应支付汪俊经济补偿金，根据汪俊在邦才公司与威尔仕公司实际工作时间，及汪俊、邦才公司与威尔仕公司对仲裁确认汪俊2012年4月-2013年3月每月平均收入均无异议，故仲裁裁决的经济补偿金25379.85元予以确认。汪俊、邦才公司与威尔仕公司对在2013年4月1日-9日期间汪俊上班的底薪发放及汪俊授课情况无异议，双方争议的是课时费是否应发放，威尔仕公司无证据证明汪俊因违反相关规章制度应不予发放的原由且将处罚应告知当事人的事实，该课时费属于汪俊的工资组成部分，与汪俊起诉之时的诉请并不冲突，故汪俊主张应支付4月份课时费885.51元，予以支持。至于汪俊要求邦才公司与威尔仕公司支付4月其他工资及5月工资底薪，因汪俊未上班也未提供实际劳动，无证据证明其无法上班系威尔仕公司原因造成的，对该诉请不予支持。汪俊、邦才公司与威尔仕公司对汪俊未休2011年和2013年年休假4天均无异议，至于是否应支付应休未休年休假报酬，邦才公司与威尔仕公司称根据规章制度因汪俊未提出申请而不再享受；该规章制度不符合法律规定，休年休假应由用工单位主动安排，不安排也需征得劳动者同意并应支付未休年休假报酬，用工单位不能通过此类规定剥夺劳动者依法享有的权利，且该规章制度是否经过民主程序制定并进行公示，邦才公司与威尔仕公司无证据证明，故邦才公司与威尔仕公司应支付汪俊应休未休的年休假报酬3734.05元（10151.94元÷21.75天×200%×4天）。关于平时工作日及休息日加班，邦才公司与威尔仕公司对汪俊提交的考勤记录有异议，作为用人单位负有举证责任，而邦才公司与威尔仕公司在仲裁时并未提交相关考勤记录，现提交的考勤记录与汪俊提供的考勤不一致，邦才公司与威尔仕公司应当有充足的理由、证据来证明汪俊提交的不符合客观事实，未尽到此举证责任，应承担举证不能后果，在此采信汪俊提交的考勤记录。邦才公司与威尔仕公司提出加班应申请而汪俊未申请或从授课情况看汪俊没有加班，根据查明的事实，汪俊工作职责不仅仅是授课，汪俊、邦才公司与威尔仕公司确认的考勤制度上明确出勤以打卡为主，而相关制度的实施要以上阐述的理由方可认定，故邦才公司与威尔仕公司的意见不能成立。根据汪俊提交的考勤记录反映，汪俊在平时工作日延长工作时间实际合计为192小时，休息日工作时间合计为186小时，邦才公司与威尔仕公司应支付相应加班工资。因汪俊未对仲裁委对该两项裁决提出异议，且仲裁应支付加班工资总额未超过原审法院测算的范围，故对仲裁裁决的数额予以确认，邦才公司与威尔仕公司应当支付裁决确定的加班工资13644.83元（5120.69＋8524.14）。劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在其他单位领取工资或办理社会保险，因用工关系发生争议的，指派单位和实际用工单位应作为共同当事人并承担连带责任，故邦才公司与威尔仕公司共同支付汪俊上述款项，并承担连带责任。邦才公司与威尔仕公司的诉讼请求，与事实和法律规定不符，不予支持。汪俊主张邦才公司与威尔仕公司未按工资总额缴存社会保险应予以补缴纳或赔偿损失、要求邦才公司与威尔仕公司提供在深圳缴纳社保的单据等诉请，于法无据不属于劳动争议范畴或未经劳动仲裁前置程序，均不予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十二条、《职工带薪年休假条例》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、邦才公司、威尔仕公司支付汪俊解除劳动合同经济补偿金25379.85元。二、邦才公司、威尔仕公司支付汪俊2013年4月份的课时费885.51元。三、邦才公司、威尔仕公司支付汪俊延长工作时间加班工资和休息日加班工资合计13644.83元。四、邦才公司、威尔仕公司支付汪俊年休假报酬3734.05元。上述给付款项合计43644.24元，于判决生效后十日内付清。五、邦才公司、威尔仕公司对上述给付义务互相负连带责任。六、驳回汪俊的其他诉讼请求。七、驳回邦才公司、威尔仕公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费各10元，合计20元，由邦才公司、威尔仕公司负担。

　　宣判后，威尔仕公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误、证据不足。1.威尔仕公司对汪俊的解除劳动合同处理，理由充分、程序合法。汪俊到威尔仕公司教练部工作，威尔仕公司对汪俊十分信任，任命汪俊为教练部经理。但汪俊逐渐对工作表现出既不负责的态度，所负责的教练部工作也多次出现问题，严重影响了公司正常经营活动，汪俊也频频违反公司规章制度。对会员虚假承诺，引起客诉，对公司经营活动造成恶劣影响，2013年4月9日后，汪俊无故旷工，因此公司在发放底薪时暂缓发放，在无法联系到汪俊到公司办理离职手续，领取工资的情形下，威尔仕公司通过邮寄方式告知汪俊解除劳动合同，这种处理方式依据公司管理制度，不违反相关劳动规范，因此，认定汪俊以此提出解除劳动关系并要求威尔仕公司支付其经济补偿金，没有事实和法律依据。2.汪俊向会员恶意虚假承诺，造成威尔仕公司损失客观存在，依据公司管理制度，扣除2013年4月课时费奖金885.51元，不违反劳动法规规范。3.汪俊在职期间，没有加班或未补休的情况。仅凭汪俊提供的打卡数据，认定汪俊加班存在，系明显的事实认定不清，证据不足。考勤打卡数据，仅能证明该人当日来到公司、离开公司的打卡时间，但并不能充分证明系加班时间。任何一个企业，对员工的加班管理，都有相应的规范制度，而不是依据员工个人随意的打卡时间为依据。按照公司考勤管理规定，加班需有确实的工作内容和必要性，并经上级主管、人事部门的审批同意，员工滞留公司，并不能认定为加班。因此加班事实不成立。此外，教练部系特殊工作部门，工作性质和考勤内容较其他员工不同，汪俊要求加班费，没有任何依据。综上，请求撤销原审判决第一、二、三项，改判威尔仕公司不承担相应的支付和赔偿义务。

　　汪俊答辩称：汪俊一审提供的材料已经十分详实，一审判决正确，请求维持原判。

　　邦才公司未发表意见。

　　二审中，各方当事人均未提交新证据。

　　本院经审理认定的事实与原审认定一致。

　　本院认为：威尔仕公司认为汪俊存在工作不负责任，影响该公司正常经营活动，违反公司规章制度，对会员虚假承诺以及旷工等情形，但是未提交有效证据予以证实，故威尔仕公司认为其可以扣除汪俊2013年4月课时费以及单方解除与汪俊劳动关系没有事实与法律依据。威尔仕公司拖欠劳动报酬的事实存在，汪俊以此为由提出解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”邦才公司、威尔仕公司应当支付给汪俊相应的经济补偿。

　　《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”汪俊提交的考勤记录能够证明汪俊存在延长工作时间以及休息日工作的情形，故原审法院判决邦才公司、威尔仕公司支付相应的加班工资符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法、实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由杭州威尔仕健身服务有限公司负担（杭州威尔仕健身服务有限公司已预交20元，应退10元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费）。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　赵为民

　　代理审判员　　睢晓鹏

　　代理审判员　　盛　峰

　　二〇一四年八月十一日

　　书　记　员　　项　琳 

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