代诗翔与华升富士达电梯有限公司武汉分公司劳动争议上诉案

代诗翔与华升富士达电梯有限公司武汉分公司劳动争议上诉案

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

(2014)鄂武汉中民商终字第00575号

上诉人（原审原告）：代诗翔。

委托代理人：廖泉冰，湖北山河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：华升富士达电梯有限公司武汉分公司。

负责人：李强，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：华升富士达电梯有限公司。

法定代表人：赵耀，该公司总经理。

两被上诉人共同的委托代理人：姜华，湖北恒康律师事务所律师。

上诉人代诗翔为与被上诉人华升富士达电梯有限公司武汉分公司、被上诉人华升富士达电梯有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2013）鄂硚口民一初字第00085号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2014年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人代诗翔及其委托代理人廖泉冰，被上诉人华升富士达电梯有限公司武汉分公司和被上诉人华升富士达电梯有限公司的共同委托代理人姜华，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：华升富士达电梯有限公司武汉分公司（下称华升武汉分公司）隶属于华升富士达电梯有限公司（下称华升公司）。代诗翔于1998年7月1日到华升公司工作，岗位负责电梯维修，双方签订的劳动合同从1998年7月1日起至2007年6月30日止。2011年1月1日起，代诗翔又与华升武汉分公司签订无固定期限劳动合同。2008年1月1日，代诗翔与华升公司签订竞业限制协议，协议中约定适用范围以员工离开公司时所在部门和职务为标准，高级管理人员（技术部门外其它部门正科级以上）和高级技术人员（技术部门主管及以上）适用此协议。2012年1月，华升公司对代诗翔作出违纪处理，免去其工程科主管职务。同年9月，华升武汉分公司又作出降薪通知，取消代诗翔的主管待遇，工作岗位为安装管理，基本工资调整为2799元，该月对代诗翔实发工资3900.8元。华升武汉分公司对代诗翔作出更改工作岗位及降薪决定。华升公司发行的《就业规则》第十四条第（五）项规定，不能胜任本岗位工作，绩效成绩较差者降职、降级。第十五条规定，有旷工行为者予以解雇。该《就业规则》经工会审批通过，并予以了公示。2012年12月20日，华升武汉分公司以代诗翔自2012年11月起连续旷工数日，其行为严重违反公司制度为由作出与其解除劳动合同关系的处理决定，并以特快专递的方式向代诗翔送达了该处理决定，代诗翔予以拒收。代诗翔离职前12个月平均工资为6755元。2012年10月15日，代诗翔向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁令：1、华升武汉分公司以降薪事实造成双方有效劳动合同解除所需支付经济补偿金157811.7元；2、违法解除或者终止劳动合同的赔偿金315623.4元；3、未休年休假补偿金28086.6元；4、未足额支付2012年9月份的工资3589元；5、竞业限制补偿金110700元。该委以双方未解除劳动合同关系为由，于同年12月3日作出硚劳人仲裁字（2012）第207号仲裁裁决书，裁决：1、代诗翔与华升武汉分公司之间继续履行劳动合同；2、驳回代诗翔全部仲裁请求。代诗翔对此仲裁裁决不服，向原审法院起诉，请求判令：1、解除与华升武汉分公司之间的劳动合同，华升武汉分公司支付其经济补偿金157811.8元、违法解除或终止劳动合同的赔偿金315623.4元、未休年休假工资28086元、竞业限制补偿金110700元，补发2012年9月份工资3589元；2、确认华升公司于2012年1月4日作出的免去其工程部主管职务的通知无效；3、撤销华升武汉分公司2012年9月28日对其作出的降薪通知，并解除双方之间的劳动合同。

一审审理中，经代诗翔申请，原审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对华升公司提供的编号为“AD-006”、“AD-005”、“AD-011”号文件进行印章形成时间鉴定，该鉴定中心于2013年9月27日作出西政司法鉴定中心（2013）鉴字第1650号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、填表时期分别为“2000年8月4日”、“2009年4月21日”、“2009年6月1日”的《华升富士达电梯有限公司文件发行工会审批表》原件上“工会主席盖章”栏中的三枚“华升富士达电梯有限公司工会”印文是短期内盖印形成，但不能确定该三枚印文的具体形成时间；2、填表时期分别为“2009年4月21日”、“2009年6月1日”的《华升富士达电梯有限公司文件发行工会审批表》原件上“工会主席盖章”栏中的两枚“华升富士达电梯有限公司工会”印文是同一时间连续盖印形成。

原审法院认为：代诗翔自1998年7月开始与华升公司建立劳动合同关系，直至2007年6月30日终止。2011年1月又与华升武汉分公司签订无固定期限合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，华升武汉分公司作出与代诗翔解除劳动关系的决定合法有效，应予以确认。现代诗翔起诉亦要求解除双方之间的劳动合同关系，依法予以准许。代诗翔要求华升武汉分公司支付双倍赔偿金的请求，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，因华升武汉分公司解除双方劳动关系的行为是合法有效的，不具备该条法律规定的情形，因此，对代诗翔此项请求不予支持。关于代诗翔诉请要求华升武汉分公司支付经济补偿金一节，因华升武汉分公司根据华升公司《就业规则》的规定，依法对代诗翔作出免职及降薪的处理决定，并将该决定予以公示，华升武汉分公司依其管理制度所作出的处理决定并未违反法律规定，且代诗翔在华升武汉分公司公示该决定，以及降低其工资收入后亦未提出异议。华升武汉分公司作为用人单位并无应当向劳动者支付经济补偿的情形存在，故对代诗翔该项请求不予支持，对代诗翔要求华升武汉分公司补发2012年9月份工资亦不予支持。关于未休年休假工资的请求，华升武汉分公司已安排代诗翔休假，并以邮寄的方式通知其休假，代诗翔自行放弃权利，故对此项请求亦不予支持。关于代诗翔主张的竞业限制补偿金，因其未证实其系适用双方签订的竟业限制协议中华升公司的高级管理人员或高级技术人员，且双方签定的竞业限制协议明确约定，代诗翔可不受该协议约束，代诗翔未因此遭受实际损失，故对其此项请求不予支持。关于代诗翔要求确认华升公司2012年1月4日作出的免去其工程部主管职务的通知无效，以及撤销2012年9月28日对其作出的降薪通知的诉请，因未经过劳动仲裁的前置程序，故对此请求不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一四十二之规定，原审法院判决：一、代诗翔与华升武汉分公司于2012年12月26日解除劳动合同关系；二、驳回代诗翔其它诉讼请求。案件受理费10元予以减免，鉴定费6600元由代诗翔负担。

上诉人代诗翔不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原判支持了被上诉人作出的《劳动合同解除通知》的效力，超出了上诉人原审诉讼请求；原判应当合并审理上诉人原审关于确认免职通知无效、撤销降薪通知、被上诉人违法解除劳动合同的请求。2、关于免职通知是在仲裁时才由被上诉人出示，之前从未告知和送达给上诉人；通过一审时的司法鉴定结论，可以证明所涉三份规章制度证据中的工会盖章系造假行为；上诉人从未认可并接受被上诉人的免职、降薪决定。3、上诉人的合法权益被侵害，应当得到保护。综上，代诗翔请求撤销原判，发回重审或改判支持其原审诉讼请求。

被上诉人华升公司及华升武汉分公司共同答辩称：1、上诉人清楚并知晓被上诉人经合法程序制定的规章制度。2、上诉人存在违反和严重违反公司纪律的行为，绩效考核也被评为差，被上诉人对其降职、降薪直至解除劳动合同符合法律规定和双方劳动合同的约定。3、司法鉴定结论并不影响本案判决结果；上诉人也不属于竞业限制协议约定的人员，不受竞业限制协议的约束。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明：1、代诗翔于2012年10月15日申请仲裁时称，华升武汉分公司有关领导将其上半年绩效分数主观评判为不合格，并于2012年9月28日发薪日直接发降薪通知，在其申诉无果的情况下，将其薪酬大幅降低，完全脱离正常调岗调薪范畴，以达到使其自行解除劳动合同的目的，实际上已造成双方劳动合同的变更、无法继续履行的事实。2、二审庭审中，代诗翔陈述，其仲裁期间一直在上班，一直到2013年1月23日；华升武汉分公司陈述，代诗翔2012年9月到12月，时常就上几天班。3、2012年9月28日，华升武汉分公司对代诗翔作出降薪通知的依据是《就业规则》第12条第（3）款“无正当理由不认真接受工作安排或有消极怠工行为者”、第14条第（4）款“随意不服从上级命令者”、第14条第（5）款“不胜任本岗位工作，绩效成绩较差者”。4、代诗翔被降薪前12个月的平均工资为6755元。5、无证据证实华升公司和华升武汉分公司向代诗翔直接送达了2012年1月4日作出的免去代诗翔工程部主管职务的通知。对原审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”和第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”的规定，劳动仲裁是人民法院受理劳动争议案件的前置程序。本案中，代诗翔于2012年10月15日向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年12月3日作出硚劳人仲裁字（2012）第207号仲裁裁决，至此时止，代诗翔与华升武汉分公司均未主动提出解除双方之间的劳动合同，双方劳动关系仍然存续。双方劳动合同解除是本案劳动仲裁前置程序完成之后所发生的事实。双方因劳动合同的解除以及解除后相关事宜所产生的争议，尚未经过劳动仲裁前置程序，本案中应不予审理，当事人可就此另行主张权利，故本案应以双方当事人尚未解除劳动合同为基础事实进行审理。代诗翔的原审诉讼请求中的“解除与华升武汉分公司之间劳动合同”、“确认华升公司于2012年1月4日作出的免去其工程部主管职务的通知无效”、“撤销华升武汉分公司2012年9月28日对其作出的降薪通知”三项，均未经过劳动仲裁前置程序，其中关于撤销华升武汉分公司2012年9月28日对其作出的降薪通知的诉讼请求，与本案讼争的补发2012年9月份工资3589元的争议具有不可分性，可以合并审理，另两项与本案劳动争议不具备不可分性，应不予审理。相应地，代诗翔提出的支付解除劳动合同经济补偿金、赔偿金以及竞业限制补偿金的诉讼请求，均以劳动关系解除为基础，而本案应基于双方劳动关系未解除进行审理，故本院对其上述诉讼请求不予支持。《职工带薪年休假条例》第五条第一款、第二款规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1天的部分不支付未休年休假工资报酬”，代诗翔要求华升武汉分公司支付2012年度未休年休假工资，但其申请仲裁及仲裁裁决作出之时，该年度尚未完全经过，双方劳动关系也未解除，因此，华升武汉分公司可以在当年剩余的期间内或跨年度安排年休假，加之也无法确定其当年应休年休假的天数，故本院对其该项诉讼请求不予支持。

2012年9月28日，华升武汉分公司根据规章制度《就业规则》第12条第（3）款、第14条第（4）、（5）款，对代诗翔作出降薪通知，但结合代诗翔提交的相反证据，该公司提交的相关证据不足以证明代诗翔确实存在上述条款所要求的事实，该降薪通知的事实依据不足。代诗翔要求撤销上述降薪通知的主张成立，本院予以支持，华升武汉分公司应向代诗翔补发2012年9月份工资2854.2元（6755元－3900.8元）。

代诗翔在一审中申请对华升公司的提供的编号为“AD-006”、“AD-005”、“AD-011”号文件进行印章形成时间鉴定，根据《司法鉴定书》的鉴定意见，可以证明上述不同时间作出的文件中的印章，存在短期内盖印形成以及其中两份文件中的印章系同一时间连续盖印所形成的事实。故代诗翔为此鉴定所支付的司法鉴定费6600元，应由华升富士达电梯有限公司武汉分公司负担。

综上，代诗翔的部分上诉请求和理由成立，对其有理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2013）鄂硚口民一初字第00085号民事判决；

二、撤销华升富士达电梯有限公司武汉分公司于2012年9月28日对代诗翔作出的降薪通知；

三、华升富士达电梯有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内向代诗翔补发2012年9月份工资2854.2元；

四、驳回代诗翔的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

司法鉴定费6600元，由华升富士达电梯有限公司武汉分公司负担。一审、二审案件受理费各10元，均予以免收。

本判决为终审判决。

审判长何义林

审判员周靖

代理审判员易齐立

二〇一四年八月八日

书记员孙仪

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