剑阁县金马石业有限公司与蒋某某工伤保险待遇纠纷案

剑阁县金马石业有限公司与蒋某某工伤保险待遇纠纷案

四川省广元市中级人民法院

民事判决书

(2014)广民终字第195号

上诉人（原审原告）剑阁县金马石业有限公司。

法定代表人刘代金，该公司经理。

委托代理人何发雄，剑阁县剑雄法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）蒋某某。

委托代理人唐亮玖，四川天吉律师事务所律师。（特别授权）

剑阁县金马石业有限公司（以下简称：金马公司）因与蒋某某工伤保险待遇纠纷一案，不服剑阁县人民法院（2013）剑阁民初字第1244号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭于2014年4月10日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人何发雄、被上诉人蒋某某及其委托代理人唐亮玖到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2011年12月21日金马公司法定代表人刘代金（甲方）与蒋某某（乙方）签订《爆破承揽施工合同》，合同约定：甲方将剑阁县上寺乡上寺村马家岩石灰石开采爆破施工交由乙方具体实施，乙方负责清除地表植被、浮土、打眼、填装炸药及爆破后排除清理危岩浮石，如炮后浮石，危岩不予及时清理排除造成下方机械设备及人员安全事故的由乙方承担全部责任。乙方每月完成25000吨工程量，年产量30万吨。甲方在次月10日前按实际月产量1.20元／吨支付乙方上月承揽费，承揽费包括爆破人员工资、爆破人员基本安全设备设施购置使用费、火工产品库房至工地运输费、潜孔钻、管道、打眼设备。甲方负责办理爆破施工手续，购买火工产品，并提供作业用电和40W空压机一台，使用过程中的维修费用由乙方承担。乙方自主使用爆破所需的各种技术工人，爆破生产环节的安全保障、安全责任由乙方承担。2011年12月25日，蒋某某携带潜孔钻、风管等设备并雇请杨中华三人到合同约定的工程地点马家岩矿区从事石灰石开采爆破作业。2012年6月，蒋某某在广元市进行安全培训后，于6月19日，取得了广元市安全生产监督管理局颁发的具备从事矿山安全生产管理的安全员资格证，2012年6月18日蒋某某、杨中华取得了广元市公安局颁发的爆破作业人员许可证（蒋某某作业类型：安全员、杨中华作业类型：爆破员）。2012年7月29日16：00左右，蒋某某在工作过程中被矿石砸伤。事故发生后，金马公司当即组织人员将蒋某某护送至广元821医院进行治疗，经该院诊断为左手拇指短离断伤和左股骨骨折，因治疗需要，2012年8月8日蒋某某又转入四川省广元湘康医院继续医治，先后持续住院124天，于2012年11月29日好转出院后到施工场地，蒋某某出院记录记载：建议出院6个月内避免做重体力劳动，继续加强左侧膝关节功能锻炼，必要时行左侧膝关节松解术等。金马公司全额支付了蒋某某住院治疗所发生的医疗费等相关费用，并安排蒋某某妻子护理蒋某某，但未支付相应费用。2012年8月14日，金马公司就蒋某某受伤向广元市人力资源和社会保障局提出了工伤认定申请并按要求提供了相关材料，2012年8月21日，蒋某某受到的事故伤害被广元市人力资源和社会保障局认定为工伤，金马公司对此未申请行政复议，也未提起行政诉讼。蒋某某受伤前，由蒋某某负责管理石灰石的开采爆破工程，蒋某某向金马公司领取的承揽费由其与所雇请的其他三人均等分发。其受伤住院期间，蒋某某请来亲属杨中明与原有的杨中华等三人继续从事石灰石的开采爆破作业，并由杨中华负责管理及承揽费的领取、发放，除蒋某某两次以购买机器设备的名义向金马公司借款18566.00元外，其余各月均以工资、生活费的事由借支。2012年12月25日，金马公司与蒋某某协商终止了《爆破承揽施工合同》，并按该合同约定以蒋某某开采的石灰石产量按1.20元／吨计算承揽费扣除蒋某某此前工资、生活费借支及其应由蒋某某承担的机器设备等费用外，金马公司支付蒋某某人民币37526.00元，蒋某某以书立领款单的形式领取该款，并注明2011年12月至2012年12月底的承包款（含所有费用）已结清。在整个合同履行期间金马公司共向蒋某某支付承揽费213092.00元，后蒋某某将开采爆破石灰石的机器设备予以变卖。2013年5月23日，蒋某某伤残经广元市劳动能力鉴定委员会鉴定为7级。蒋某某开支工伤鉴定费100.00元和评残检查费620.00元。后因双方就蒋某某的受害赔偿进行协商未形成一致意见，蒋某某于2013年7月，就其工伤保险待遇向剑阁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年9月9日该仲裁委员会作出剑劳人仲案（2013）37号仲裁裁决书，限令金马公司支付蒋某某一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪工资、住院伙食标准费、护理费、鉴定费、评残检查费等合计235464.10元，驳回蒋某某交通费和住宿费的仲裁请求。金马公司不服该仲裁裁决于同年9月30日诉来本院，请求依法判决。休庭后，经本庭主持调解，未达成协议。2013年12月20日，本案经本院审委会讨论认为金马公司与蒋某某已形成事实劳动关系，与其主张其与蒋某某构成承揽关系的法律关系的性质不一致，因此，本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，向金马公司依法释明，当日金马公司向本院递交变更诉讼请求申请书及其在此后的庭审中向本院递交了《蒋某某申请解除劳动关系工伤七级待遇清单》，确定了其愿意按《工伤保险条例》规定的项目和标准给付蒋某某工伤保险待遇。

另查明：金马公司为蒋某某缴纳了2012年1月至同年12月医疗、工伤、生育保险费用（金马公司在办理蒋某某医疗、工伤、生育保险手续时，向剑阁县社会医疗保险局申报蒋某某的月工资为2500.00元）。

原审法院审理认为：原、被告虽签订《爆破承揽施工合同》，但被告作为自然人，不具备《民用爆炸物品安全管理条例》所规定从事爆破作业经营单位的主体资格，因此该合同自始无效。而原告在与被告签订《爆破承揽施工合同》后，即依法为被告办理了工伤保险参保手续，并缴纳了工伤保险费用。被告在爆破开采作业过程中受伤后，原告又主动为其申请工伤认定，广元市人力资源和社会保障局作出工伤认定后，原告金马公司也并未在法定期间内申请行政复议或提起行政诉讼，同时原告与被告于2012年12月25日已自行协商终止《爆破承揽施工合同》，因此上述事实足以证明原、被告在2012年已形成事实劳动关系，原告应当承担被告因工受伤按照《工伤保险条例》的项目及标准享受的工伤保险待遇。

根据《工伤保险条例》的规定，被告应当享有的工伤保险待遇包括工伤医疗待遇、停工留薪期待遇和因工致残待遇。

工伤医疗待遇包括医疗费、住院伙食补助费。被告两次住院治疗期间的医疗费，已由原告支付，由原告按规定向工伤保险基金申请报销。住院伙食补助费，根据广元市人民政府办公室广府办函（2011）224号通知《广元市工伤人员住院伙食补助费及转市外治疗的交通食宿费报销办法》的规定，工伤人员在本市住院治疗工伤期间，每天给予12元伙食补助费，经计算，住院伙食补助费为1488.00元（12元／天×124天）。

停工留薪期待遇包括停工留薪期间的工资福利及护理，均应由用人单位负责，工资应按月支付。按照《工伤保险条例》第三十三条“停工留薪期间工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，工伤职工评定伤残等级后停发原待遇”的规定，因本案双方当事人就被告受伤前月平均工资标准存在争议，本院认为不应按照已被本院确认无效的《爆破承揽施工合同》约定原告已支付给被告的承揽费作为计算被告工资的依据，并且此外原、被告双方并无明确的工资约定，同时被告在2011年并未在原告处务工，故应以2011年度广元市职工月平均工资2492.00元作为工资基数计算前6个月工资和2012年被告参保工资2500.00元计算后6个月工资，从而求得被告受伤前月平均工资为2496.00元【（2492.00元／月×6个月﹢2500.00元／月×6个月）÷12个月】，原告应以此为据支付被告自2012年7月29日受伤住院至2013年5月23日伤残等级鉴定结束之日期间共计10个月的停工留薪工资。被告在住院期间，根据其伤情确须护理，而原告未安排专人护理，一直由被告妻子陪护，因此原告应向被告支付护理费用，具体计算方式应按被告受伤前广元市上一年度职工平均工资标准计算。经计算，停工留薪期工资24960.00元（2496.00元／月×10月），护理费14207.26元（2492.00元／月÷21.75天／月×124天）。

因工致残工伤保险待遇包括劳动能力检查鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。其中被告因工受伤支付的劳动能力鉴定费100.00元及评残检查费620.00元，应由原告承担。7级伤残的一次性伤残补助金根据《工伤保险条例》第三十七条（一）的规定，应以被告在受伤前个人月平均工资为计算基数，共计支付13个月。因本院认定被告受伤前月平均工资为2496.00元，故其一次性伤残补助金为32448.00元（2496.00元／月×13个月）。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金根据《工伤保险条例》第三十七条（二）项及参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发（2011）28号）第二条（三）项之规定，因被告伤残程度为7级，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准以被告与原告终止劳动关系的上一年度即2011年度广元市职工月平均2492.00元为基数计算，一次性工伤医疗补助金标准为10个月，即24920.00元（2492.00元／月×10个月），一次性伤残就业补助金标准为26个月，即64792.00元（2492.00元／月×26个月）。另外被告主张原告支付其出院后因评残、提交评残资料以及协商工伤赔偿时所开支的交通费、住宿费2169.00元的请求，因不符合《工伤保险条例》规定的赔偿项目，该请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、参照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（【劳部发（1995）309号】）第2条、劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发（2011）28号）第二条（三）项、《广元市工伤人员住院伙食补助费及转市外治疗的交通食宿费报销办法》（广府办函（2011）224号通知）第三条（一）项及依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告金马公司在本判决生效后三十日内向被告蒋某某支付住院伙食补助费1488.00元、一次性伤残补助金32448.00元、一次性工伤医疗补助金24920.00元、停工留薪期工资24960.00元、停工留薪期间护理费14207.26元、一次性伤残就业补助金64792.00元、鉴定费100.00元、评残检查费620.00元等合计163535.26元。二、驳回原告、被告的其他诉讼请求。

宣判后，剑阁县金马石业有限公司不服原审判决提出上诉，请求撤销原判，依法发回重审或予以改判。理由：一、原审法院事实认定错误。1、对双方之间系承揽关系，不属劳动关系；2、蒋某某在我公司结算的款项不属劳动报酬，而是按约定支付的承揽费；3、停工留薪期间计算错误，蒋某某受伤住院治疗终止时间为2012年11月29日，其停工留薪期间应计算为受伤之日至治疗终止之日，而不是评残之日；4、停工留薪期间陪护人员护理标准计算错误，蒋某某住院期间由其妻子护理，其误工损失应按2012年四川省农民纯收入标准7001.4元／年计算。二、原审适用法律错误。1、原审法院认定蒋某某作为自然人不具备从事爆破作业经营单位的主体资格致该合同无效，系适用法律错误；2、蒋某某的损失应当按劳动合同法第94条的规定承担责任，该法条排除了用人单位（发包方）对承包人本人应当承担损失的义务，蒋某某作为承揽人本人是受害主体与责任主体的竞合，我公司无承担连带责任的实际意义；3、原审法院适用工伤保险条例确定损失项目和标准错误。

蒋某某上诉请求撤销原判，改判由剑阁县金马石业有限公司支付一次性理疗补助金、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、住院伙食补助、护理费、交通住宿费以及停工留薪期间工资、鉴定费评残检查费，共计303266.50元。主要理由是：1、原审认定工资标准错误，本人每月工资不低于7000元，应当以此为基数计算相关费用；2、原审法院错误认定上年度职工月平均工资，应以2012年职工月平均工资计算一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。

经本院二审审理查明的事实与原审一致，予以认定。二审中，双方均未提交新证据。同时查明，广元市2012年度职工平均工资标准34030元／年。

本院认为，双方因工伤保险待遇发生纠纷，其争议焦点是：1、双方之间构成劳动关系还是承揽关系；2、工资基数的确定，蒋某某陈述按7000元／月认定，金马公司认为承揽合同已经实际履行，支付的承揽费中已包含其利润和工资；3、对停工留薪期间待遇存在分歧，集中在三个方面，①停工留薪期间的计算时段，②陪护人员护理费的计算标准，③工资标准适用2011年度还是2012年度职工平均工资标准。

关于劳动关系的问题，双方虽签订有《爆破承揽施工合同》并约定了双方的权利义务，但是，按照《民用爆炸物品安全管理条例》的规定，作为自然人的蒋某某不具有从事爆破经营单位的主体资格，不能独立承揽爆破业务，违反行政法规的强制性规定，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，本案中，金马公司应当是蒋某某的用人单位，双方之间具有法律意义上的劳动关系。蒋某某进场作业中发生事故伤害，作为用人单位的金马公司向广元市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请并认定为工伤，进一步确立了双方之间存在劳动关系。

关于工资基数的认定问题，由于双方不能准确提供相应工资证明以及支付凭证，原审中，尽管蒋某某提供了借支生活费、工资款以及购买机器设备借支单等证据，但是均不能明确月工资的具体数额，蒋某某主张按7000元／月计算工资收入，缺乏相应证据支持，金马公司上诉所称支付的承揽费中已包含其利润和工资的理由不充分，双方的该上诉理由不成立，不予支持。根据公平原则，以市平工资作为依据较为合理。

关于停工留薪期间待遇问题，由于蒋某某在工作中受到事故伤害，并经工伤认定部门认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定评为柒级伤残，由于蒋某某系工伤保险参保职工，根据《工伤保险条例》第三十七条（一）、（二）项的规定，应当享受从工伤保险基金按伤残等级支付的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。对于涉及一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的支付等问题，不属人民法院管辖，本案不予审理，原审法院判决金马公司支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，违反《工伤保险条例》第三十七条的规定，应予纠正，参保单位金马公司应当向工伤保险基金经办机构申请办理蒋某某工伤保险待遇相关手续。关于停工留薪期间的计算，停工留薪期间是指职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤治疗的期间，蒋某某受伤住院124天，应当属于治疗期间；对于出院记录载明建议6个月内避免做重体力劳动的医嘱，鉴于在此期间内可以从事劳动强度较轻的劳动，以3个月认定较为合理。因此，蒋某某停工留薪期间应计算为7个月。关于护理费用问题，在蒋某某受伤住院期间由其妻子护理，根据广元地区陪护的一般标准确认50元／天，计算为124天×50元／天＝6200元。关于工资标准的问题，根据《工伤保险条例》第六十五条的规定，工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，蒋某某工资应以2012年7月29日发生工伤前12个月平均工资认定其工资数额，因此，应采用根据广元市2012年度职工平均工资标准34030元／年，即月工资2835元。因此，根据四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发（2011）28号）的规定，金马公司应当支付蒋某某一次性伤残就业补助金26个月×2835元／月＝73710元。

综上所述，本案原审判决部分事实认定错误，适用法律不当，应予改判。上诉人金马公司、上诉人蒋某某的部分上诉理由成立，予以支持。对于涉及一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的支付问题，不属本案审理范围，可向工伤保险基金经办机构申请办理。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条（二）项，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持剑阁县人民法院（2013）剑阁民初字第1244号民事判决第二项，撤销第一项；

二、由剑阁县金马石业有限公司支付蒋某某一次性伤残就业补助金26个月×2835元／月＝73710元，停工留薪期间工资7个月×2835元＝19845元，护理费124天×50元／天＝6200元，住院伙食补助费1488元，鉴定费100元，评残检查费620元，共计101963元。限剑阁县金马石业有限公司在本判决生效后十五内履行。

二审案件受理费20元，由剑阁县金马石业有限公司负担10元、蒋某某负担10元。

本判决为终审判决。

审判长李家祥

代理审判员袁峻

代理审判员李华

二〇一四年五月六日

书记员刘雪松

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