彭树江与天元建设集团有限公司劳动争议上诉案

彭树江与天元建设集团有限公司劳动争议上诉案

山东省临沂市中级人民法院

民事判决书

(2014)临民三终字第438号

上诉人（原审原告）：彭树江。

委托代理人：高园，山东泗达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天元建设集团有限公司。

法定代表人：张某某，董事长。

委托代理人：刘龙。

上诉人彭树江因劳动争议一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第5800号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审法院判决认定，彭树江于1995年6月到天元建设集团有限公司（以下简称天元公司）处工作，双方签订过三次书面劳动合同，最后一次签订书面劳动合同期限为2009年8月23日至2014年8月22日，工作地点为青岛地区，工作岗位为第三建筑工程公司，从事主管材料员。2012年7月1日，天元公司向彭树江出具解除劳动合同证明书一份。双方因支付解除劳动合同赔偿金、拖欠工资、加班费及社会保险费等发生争议。彭树江于2013年3月19日申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，该委于2013年10月10日作出临劳人仲裁字（2013）第137号裁决书，裁决“驳回申请人（彭树江）的请求。彭树江不服该裁决，于2013年10月30日诉至原审法院。

原审期间，彭树江提交的证据有：仲裁裁决书、企业分公司登记信息、劳动合同、工程材料人员配置表、交接资料、考勤及工作日志复印件、单项工程材机控制总量立户申请表、工作调转申请书及遗留问题清理表、青岛分公司工资表、照片、303项目工地作息时间表、解除劳动合同证明书、社会保险费收款收据等；天元公司提交的证据为：解除劳动合同证明书、仲裁裁决书。

原审法院判决认为，彭树江原系天元公司的职工，双方存在劳动关系的事实，有相应的劳动合同、当事人陈述等予以证实，予以确认。2012年7月1日彭树江与天元公司签订解除劳动合同证明书，解除劳动合同证明书虽写明因彭树江擅自离职而解除劳动合同，但根据彭树江提交的交接材料、银行工资对帐单、考勤及工作记录，2012年3月29日彭树江与天元公司青岛分公司工作人员进行了工作交接后到天元公司七公司上班，天元公司为彭树江发放工资事实，能够证实天元公司同意彭树江的工作调转申请，且天元公司为彭树江工资发放至2013年3月，彭树江并非擅自离职，天元公司违法解除劳动合同，应向彭树江支付解除劳动合同补偿金。彭树江主张其月平均工资为4000元，天元公司虽不予认可，但未提交相应的工资发放表予以反驳，应承担举证不能的责任。对彭树江主张的加班费，彭树江于2013年3月申请仲裁，故对彭树江2012年3月之前的加班费，已超时效，不予支持。对2012年3月至2013年3月的加班费，彭树江未提交相应的证据予以证实，不予支持。对彭树江要求天元公司支付社会保险费的请求，按时足额缴纳各种社会保险费用既是用人单位的法定义务，也是法律法规赋予劳动行政部门、税务机构的法定职责，因此，已经参加社会保险统筹的用人单位如果不能按时足额给劳动者缴纳社会保险费用，应由税务机构或者劳动行政部门设立的社会保险经办机构负责征收，这属于行政管理行为，故对此不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，判决：一、天元公司支付彭树江解除劳动合同经济补偿金4000元×18年=72000元；二、驳回彭树江的其他诉讼请求；上述款项，天元公司应于判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天元公司负担。

上诉人彭树江不服一审判决，上诉称：一、上诉人要求被上诉人支付赔偿金的请求应当得到支持。因被上诉人非法与上诉人解除劳动关系，上诉人在劳动仲裁程序和民事诉讼程序中均不要求继续履行劳动合同，根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，被上诉人应当按照经济补偿金的二倍支付上诉人赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。二、上诉人要求被上诉人支付加班费的诉讼请求应当得到支持。原审判决驳回上诉人此项请求的理由是上诉人要求支付2012年3月之前的加班费的主张超过了仲裁时效，要求支付2012年3月至2013年3月的加班费未提供相应证据证实。但加班费也属于劳动报酬的一部分，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，上诉人在劳动关系终止后一年内申请仲裁，2012年3月之前的加班费并未超过一年的仲裁时效，而2012年3月之后的加班费，上诉人在原审期间提供的证据六、证据十也能购充分证实加班事实的存在。请求二审法院撤销原判，并判令被上诉人支付上诉人解除劳动合同赔偿金136000元、支付加班费919436.5元。

被上诉人天元公司答辩称：一、上诉人与被上诉人已签解除劳动合同证明书，双方的劳动关系是合法解除，被上诉人在解除劳动合同证明书上签字认可自己是擅自离职，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，被上诉人无需支付上诉人经济补偿金，更无需支付经济赔偿金。二、上诉人没有证据证明其加班的事实，其主张加班工资的请求不能得到支持。上诉人没有证据证明其在节假日和休息日正常上班及每天工作11个小时，也没有提供各个阶段收入证明，其主张无任何依据。三、原审法院没有查明上诉人擅自离职的事实，认定被上诉人系非法解除劳动关系有无；原审判决定性也存在错误，上诉人在办理完离职交接手续、签署解除劳动合同证明书后，又到被上诉人的下属单位工作应定性为新建立了事实劳动关系。

本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人天元公司应支付上诉人彭树江违法解除劳动合同的赔偿金还是解除劳动合同的经济补偿金；二、被上诉人天元公司应否支付上诉人彭树江加班工资。

一、关于第一个争议焦点问题。经济补偿金与赔偿金是两个性质不同的概念。经济补偿金是指在劳动者无过失的情况下，用人单位解除或终止与劳动者的劳动合同时，依照法律规定的条件和标准，以货币方式给予劳动者的补偿；解除或终止劳动合同的赔偿金，是对用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同对劳动者造成经济损失的惩罚性的补偿措施，其功能不仅在于弥补劳动者的损失和保护劳动者，而且是对用人单位的违法行为的惩罚。

根据查明的事实，被上诉人虽于2012年7月作出对上诉人解除劳动合同的证明书，但从上诉人提供的考勤表及工资表中可以看出，上诉人的工资发放到2013年3月，即上诉人申请仲裁的月份。被上诉人自作出解除劳动合同证明书后，并未对上诉人停发工资，上诉人也一直在被上诉人处参加考勤，直到2013年3月19日申请仲裁才离开，因此，不能认定被上诉人与上诉人解除劳动关系的性质为违法解除。

因上诉人与被上诉人解除劳动关系的实际原因并非被上诉人作出的解除劳动合同证明书，而是上诉人基于向被上诉人索要拖欠的工资等原因于2013年3月19日申请劳动仲裁，并离开被上诉人处。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，被上诉人应当向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。

原审法院判令被上诉人支付上诉人经济补偿金正确，但认为支付经济补偿金的原因系被上诉人与上诉人违法解除劳动关系，有所不当。

二、关于第二个焦点即加班费的问题。解决被上诉人是否须支付上诉人加班费，需要解决一个先决问题：本案加班费的支付，是受一年仲裁时效的影响还是受举证责任相关规定的影响。

首先，加班工资也属于工资的一部分，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案虽被上诉人对上诉人作出解除劳动合同证明书的时间为2012年7月，但此后被上诉人一直为上诉人发放工资，上诉人也一直在被上诉人处参加考勤，上诉人离开被上诉人的时间为2013年3月，其申请仲裁的时间也为2013年3月，上诉人提出支付加班工资的请求未超过一年的仲裁时效。因被上诉人拖欠上诉人加班费的事实为一种连续状态，其加班费的请求应作为一个整体，而不应以2012年3月为界限分两个时间段对待。故，原审判决以2012年3月之前的加班费超过一年仲裁时效为由不予支持，属于适用法律错误。

其次，关于上诉人提交的证据是否能支持其要求支付加班费主张的问题。《劳动争议司法解释（三）》第9条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据该规定，可以厘清本案双方当事人提交的证据能否证实各方的主张。

上诉人为证实其加班的事实向法院提交的证据有：考勤表复印件、工作日志、管理人员签到表、作息时间表等。

根据该宗证据综合审查，可以认定上诉人已尽其所能地证明了其存在加班的事实，已尽到了初步证明的义务。对于上诉人提交的考勤表复印件，被上诉人质证认为该证据系复印件，不具有证明力，但根据民事诉讼证据相关规定及举证责任分配相关原则，考勤表作为用人单位日常管理的资料，其原件理应由用人单位持有，因此提供考勤表原件的举证义务应由用人单位负担。被上诉人提出上诉人提供的考勤表系复印件、上诉人不存在加班的事实，应当提供其持有的考勤表原件来支持其抗辩主张、反驳上诉人的上诉理由，但被上诉人并未提供考勤表来反驳上诉人提供的考勤表复印件，应承担举证不能的法律责任。

再次，关于具体的加班天数及加班费的计算问题。根据上诉人提交的考勤表、工资表复印件及双方庭审陈述，考勤表方格中的记录为“8”表示该天工作8小时，“X”表示该天缺勤，考勤表及工资表上，有的页码有单位人员签字，有的页码无任何签字，仅为数字表格。该宗考勤表仅能初步证实上诉人某些月份工作的天数，无法证实上诉人主张的每天加班3小时的主张。上诉人提交的作息时间表与其主张的每天加班3小时无直接关联性，不能证实上诉人个人按照该作息时间表进行工作。故，本院对上诉人主张的其在2009年至2013年的部分月份每天加班3小时，被上诉人应支付每天超时工作的加班费的请求，不予支持。

根据上诉人提交的工资表、考勤表复印件，能够证实其加班天数为：2010年10月、11月均为30天，2011年1月、4-10月各30天、11月为24天，2012年5月为25天、6月为30天、7月为28.5天、8月为30天、9月为28.5天、10月为29天、11月为30天、12月为29天，2013年3月为28天。每个月扣除21.75天，上诉人在本案中有证据证实的实际加班天数为147天（上班天数582天-21.75天×20个月）。结合上诉人月平均工资为4000元的事实，上诉人的日工资应为183.9元（4000元÷21.75天）。

根据《山东省企业工资支付规定》第二十条第（二）项的规定，用人单位在休息日安排劳动者工作的，应当安排同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200%支付加班工资。因此，在上诉人提供证据证实其加班天数，而被上诉人无相反证据反驳该事实的情况下，被上诉人除还应再支付上诉人一倍的加班工资27033.3元（日工资183.9元×147天）。

原审判决认定上诉人对2012年3月以后的加班事实未提交相应证据证实，从而对上诉人主张加班费的请求不予支持，属于举证责任的分配错误，应当予以纠正。

综上，原审判决适用法律不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第5800号民事判决第一项；

二、撤销临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第5800号民事判决第二项；

三、被上诉人天元建设集团有限公司支付上诉人彭树江加班工资27033.3元，于本判决生效后十日内付清；

四、驳回上诉人彭树江的其他诉讼请求。

如不按本判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各10元，由被上诉人天元建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长徐天威

审判员何江

代理审判员蒋文静

二〇一四年八月十一日

书记员张洪亮 

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