汪有利与上海大金物流有限公司劳动合同纠纷上诉案

汪有利与上海大金物流有限公司劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)沪二中民三(民)终字第759号

上诉人（原审原告）汪有利。

委托代理人韩凤鸣。

被上诉人（原审被告）上海大金物流有限公司。

法定代表人蒋大全。

委托代理人王玮，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托代理人杨晓慧，北京盈科（上海）律师事务所律师。

上诉人汪有利因劳动合同纠纷一案，不服上海市崇明县人民法院（2014）崇民一（民）初字第758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪有利的委托代理人韩凤鸣、被上诉人上海大金物流有限公司（以下简称大金物流公司）的委托代理人王玮、杨晓慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，汪有利于2013年7月8日进入大金物流公司工作。双方签订劳动合同一份，双方约定期限自2013年7月8日至2016年7月7日止，汪有利担任仓库管理员工作。汪有利的工资结构为基本工资人民币（以下币种均为人民币）1，664元、岗位工资300元、交通补贴200元、奖金及加班工资。2013年9月26日，汪有利在工作中受伤，汪有利休息至同年10月28日。次日，大金物流公司单方面解除与汪有利的劳动合同。汪有利于2013年11月4日向上海市崇明县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大金物流公司支付2013年9月、10月停工留薪期工资差额966.53元、2013年7月8日至同年9月25日期间11天星期六每天8小时共计88小时休息日加班费1，683.13元、工伤医疗费427元、自2013年10月29日起恢复劳动关系及按2013年8月份工资4，264.98元标准支付2013年10月29日至实际恢复劳动关系之日止的工资。该会裁决大金物流公司支付汪有利2013年9月、10月停工留薪期工资差额298.61元、医疗费427元、自2013年12月3日起恢复劳动关系及支付2013年11月4日至2013年12月3日期间的工资待遇1，737.40元。汪有利的其余请求不予支持。汪有利不服仲裁裁决，诉至原审法院。

原审另查明，大金物流公司发放汪有利7月9日至7月31日的应得工资3，865.81元、8月份应得工资4，499.76元（其中包括高温补贴400元）、9月1日至9月26日应得工资4，400.05元（其中包括高温补贴352元）。另大金物流公司支付汪有利经济补偿金2，127.50元。汪有利表示同意此款在本案中予以抵扣。

大金物流公司对汪有利等员工实行指纹考勤方式考勤，大金物流公司自2013年2月18日至2014年2月17日期间对仓库管理员岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。汪有利表示考勤表上时间段统计的时间是正确的，但周六的上班记录已被大金物流公司删除。双方均同意每天的工作时间中晚上六点前下班扣除一个小时，晚上六点后下班扣除两个小时。汪有利的考勤记录经法院核算为2013年7月8日至7月31日共上班162小时、同年8月1日至8月31日共上班209小时，同年9月1日至9月26日共上班198小时。汪有利表示其每周做六休一，大金物流公司表示正常情况下汪有利做六休一，因汪有利是实行综合工时制，故不是每天9点准时上班，晚上六点下班的。大金物流公司向汪有利发放2013年7月至9月的加班工资分别为479元、830元、846.56元。双方均确认汪有利的加班工资基数为1，664元。

原审再查明，大金物流公司在2013年12月3日的仲裁庭审中表示同意自2013年12月3日起恢复劳动关系，汪有利在2013年12月20日的仲裁庭审中表示知道大金物流公司同意恢复劳动关系。大金物流公司于2013年12月9日向汪有利发出上班通知书，汪有利于同年12月12日向大金物流公司作出回复，表示已收到上班通知，但因目前已处于劳动仲裁过程，是否应当恢复劳动关系及如何支付相应的工资应当由仲裁部门决定，故在裁决或者判决作出之前，汪有利不适宜到大金物流公司上班。2014年2月19日，大金物流公司以汪有利旷工为由向汪有利解除劳动关系告知书。

汪有利诉称，其于2013年7月8日进入大金物流公司工作，双方签订了期限自2013年7月8日至2016年7月7日止的劳动合同。双方约定汪有利担任仓库管理员，每月基本工资1，664元。汪有利每周做六休一，故大金物流公司应当支付汪有利2013年7月8日至同年9月25日期间11天每天8小时的双休日加班工资1，683.13元。因大金物流公司无故不让汪有利上班，并向汪有利交辞退通知书，故汪有利要求自2013年10月29日起恢复劳动关系。汪有利为保护自己的权益，先后提起仲裁、诉讼，要求大金物流公司支付汪有利2013年9月、10月停工留薪期工资差额966.53元、2013年7月8日至同年9月25日期间的双休日加班工资1，683.13元、工伤医药费427元、自2013年10月29日起恢复劳动关系、自2013年10月29日至实际恢复劳动关系之日止按4，264.90元的标准支付工资待遇。

大金物流公司辩称，汪有利的工作是经过批准的以季度为周期的综合计时工作制。大金物流公司对员工的考勤方式为指纹考勤，依据大金物流公司对汪有利2013年7月至同年9月的考勤记录，汪有利在2013年7月8日至同年8月17日期间工作时间为257小时，同年8月18日至同年9月25日期间工作时间为283小时，这两个工时计算周期内的工作时间均未超过季度工作时间，故汪有利不存在延时加班。大金物流公司对于汪有利周日加班的，无论汪有利是否属于超时加班均予以核发加班费，该部分费用应在总加班费中抵扣。大金物流公司在2013年12月3日撤回单方解除决定，双方已经发生恢复劳动关系的法律效力，且大金物流公司多次通知汪有利上班，汪有利均未上班，故大金物流公司仅应支付汪有利申请仲裁日至2013年12月3日期间的工资。

原审审理中汪有利向法院提供如下证据：

一、仲裁裁决书一份，据以证明本案已经过仲裁。

二、双方签订的劳动合同一份，据以证明汪有利的工作岗位、基本工资数额等。

三、考勤明细表一份，据以证明该考勤表不真实，大金物流公司将双休日工作的记录作了部分删除。

四、大金物流公司制作的九月份加班缺勤表一份，据以证明大金物流公司统计的双休日加班是指星期日加班，平时加班是指晚上七点以后的加班。

原审审理中大金物流公司向法院提供如下证据：

一、汪有利2013年7月8日至同年9月26日的考勤记录，据以证明汪有利的工作时间。

二、汪有利2013年7月至同年9月的工资表，据以证明汪有利的工资表中存在加班费。

三、EMS回单、汪有利的回复函各一份，据以证明大金物流公司在2013年12月9日向汪有利发出上班通知，汪有利也表示收到该通知。

四、解除劳动关系告知书及EMS回单，据以证明因汪有利旷工，大金物流公司与汪有利解除劳动合同。

五、大金物流公司的新进员工培训记录表及员工手册，据以证明员工旷工三天大金物流公司可以解除劳动合同。

六、崇明县人力资源和社会保障局受理通知书、准予企业实行其他工作时间制度决定书各一份，据以证明汪有利所在岗位实行综合计算工时工作制。

崇明县人民法院依职权到崇明县劳动人事争议仲裁委员会调取了大金物流公司提供的汪有利2013年7月至同年9月的考勤明细表、加班缺勤表及仲裁庭审笔录各三份。

汪有利对大金物流公司提供的证据一的真实性有异议，认为周六的上班记录已被大金物流公司删除；对证据二的真实性无异议，但认为工资表中的加班工资是周一至周六晚上七点以后和周日的加班时间按照系数计算的；对证据三的真实性无异议，但认为汪有利收到上班通知后，仲裁还未裁决是否恢复劳动关系，故汪有利无法到大金物流公司上班；对证据四的真实性无异议，但认为该解除决定不具有法律效力。对证据五的真实性无异议，但认为大金物流公司未告知汪有利工时制度；对证据六的真实性无异议，但认为未向汪有利告知。汪有利对法院调取的加班缺勤表、考勤明细表的意见同上；对仲裁庭审笔录认为汪有利要求自10月29日恢复劳动关系，但大金物流公司只同意自12月3日恢复劳动关系，故汪有利未上班。大金物流公司对汪有利提供的证据的真实性无异议。

原审审理中，汪有利表示同意仲裁裁决停工留薪期工资差额298.61元及工伤医疗费427元，大金物流公司表示同意自2013年10月29日起恢复劳动关系。双方均表示同意将大金物流公司支付给汪有利的经济补偿金2，127.50元在本案中抵扣。

原审法院经审理后认为，本案的争议焦点一是汪有利是否应当实行综合计算工时工作制。汪有利表示该工时制度从未向汪有利告知，从大金物流公司提供的考勤表可以看出汪有利实施的是固定工时；大金物流公司认为汪有利是知晓该工时制度的。上海市崇明县人力资源和社会保障局批准大金物流公司自2013年2月18日至2014年2月17日期间对制单员、统计员、单证员、仓库管理员岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制，汪有利提供的劳动合同也载明双方执行综合计算工时工作制，故汪有利对实行综合计算工时工作制是明知的，汪有利主张实施的是固定工时制未提供充分证据，不予采信。

本案的争议焦点二是大金物流公司的考勤记录是否真实。汪有利认为该考勤记录时间是对的，但删除了周六的上班时间；大金物流公司认为考勤记录是真实的。根据双方在庭审中的陈述双方均认可汪有利是做六休一，但从考勤记录中汪有利自2013年7月8日至同月14日、7月29日至8月4日、8月12日至同月18日、8月19日至同月25日每周工作六天，其余的均未做满六天，故法院采信汪有利的意见，汪有利在工作的时间段内共有7天的周六上班未记入考勤，按照汪有利的计算方法为56小时的上班时间。因汪有利实行的是综合计算工时制，2013年7月8日至同年9月26日期间，共计上班625小时，已超过季度工作时间125小时（每季500小时），故汪有利在该时段的法定加班工资为1664÷21.75÷8×125×1.5＝1，793.10元，因大金物流公司已支付汪有利加班工资2，155.56元，故汪有利要求大金物流公司支付2013年7月8日至同年9月25日期间的双休日加班工资1，683.13元的诉请，不予支持。

本案的争议焦点三是大金物流公司是否应当支付汪有利仲裁、诉讼期间的工资。汪有利认为应当支付2013年10月29日至实际恢复劳动关系期间的工资；大金物流公司认为不应当支付上述工资。用人单位单方面解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。大金物流公司于2013年10月29日解除与汪有利的劳动关系，汪有利于2013年11月4日提起仲裁申请，大金物流公司于同年12月3日的仲裁庭审中明确表示同意与汪有利恢复劳动关系，并于同年12月9日向汪有利发出上班通知书，大金物流公司对单方解除汪有利劳动关系的行为作了主动纠正。因汪有利的工资收入包括基本工资1，664元、岗位工资300元、交通补贴200元、奖金、加班工资、高温费等，现大金物流公司对崇明县劳动人事争议仲裁委员会以2013年8月的工资所得4，264.90元扣除400元高温费的标准裁决的数额无异议，确认大金物流公司应支付汪有利2013年11月4日至同年12月3日期间的工资3，864.90元，扣除大金物流公司已支付的经济补偿金2，127.50元，大金物流公司应当再支付汪有利仲裁期间的工资1，737.40元。汪有利认为应当按照4，264.90元的标准给付，未提供相关证据，不予采信。因双方对仲裁裁决的停工留薪期工资298.61元、工伤医疗费427元无异议，视为对仲裁裁决的认可。大金物流公司在庭审中同意自2013年10月29日起恢复劳动关系，予以准许。原审法院据此作出判决：一、上海大金物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付汪有利停工留薪期工资差额人民币298.61元、工伤医疗费人民币427元、2013年11月4日至2013年12月3日期间的工资人民币1，737.40元。二、上海大金物流有限公司与汪有利自2013年10月29日起恢复劳动关系。三、汪有利要求上海大金物流有限公司支付2013年7月8日至同年9月25日期间的双休日加班工资人民币1，683.13元的诉请不予支持。

原审判决后，上诉人汪有利不服原审判决，诉至本院。

汪有利上诉称，首先因大金物流公司未将适用综合工时制的批复向劳动者进行告知，故不认可实行综合工时制。另原审在计算加班工资时间时，无论晚上是否加班，都扣除了2个小时的用餐时间，计算每天白天的正常工作时间时也仅按照7小时计算，加班时间计算存在错误。且2013年7月8日至同年9月26日并未满一个季度，原审法院在参照季度工作小时时，不应以500小时为参照标准，而应以465小时为标准。且原审核定的工作时间625小时中包括了周六的加班，但扣除的2，155.56元加班工资却并不含周六加班工资，现汪有利主张的系周六的加班工资，原审在核算加班工资时不应当扣除该2，155.56元。由于仲裁诉讼期间也应当包括仲裁之前的准备阶段，且汪有利也并未恶意迟延提起仲裁，故大金物流公司应当自2013年10月29日起支付工资。当用人单位违法解除劳动关系后，只有劳动者要求恢复时劳动关系才恢复，用人单位没有主动纠正的权利，且大金物流公司发的上班通知中没有具体的恢复时间，也没有具体的加班工资计算标准，故在仲裁裁决没有生效的前提下，何时恢复劳动关系应由法院判决决定。故要求部分撤销原审判决主文第一项、第二项，改判大金物流公司支付汪有利2013年9、10月份停工留薪期工资差额996.53元、2013年7月8日至9月25日休息日加班工资1，683.13元、2013年9月26日至10月28日期间的工伤医药费427元、自2013年10月29日起恢复劳动关系、按2013年8月工资4，264.90元标准支付自2013年10月29日至实际恢复劳动关系之日止的工资待遇。

大金物流公司辩称，劳动合同中已经明确汪有利的岗位实行综合工时制，关于加班时间的计算，双方已经在原审中一致确认晚上6点前下班的扣除1小时用餐时间，超过6点下班的扣除2小时用餐时间，故原审统计的工作时间625小时是根据双方一致认可的计算方式得出的，并无不妥。且汪有利自2013年9月26日起因工伤休息了一个月，所以原审用一季度的工作时间作为参照也并无不当。仲裁、诉讼期间并不包括仲裁前的准备时间，因为该时间完全由劳动者掌握，若也认定应发放工资，则并不公平。仲裁时，大金物流公司已经明确向汪有利作出了恢复劳动关系的意思表示，也向其发放了上班通知，但汪有利拒绝上班，其主观存在恶意。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回汪有利的上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院审理中，大金物流公司表示自愿再支付汪有利加班费800元。

本院认为，汪有利的工作岗位执行综合计算工时工作制既在双方的劳动合同中有明确约定，也经过崇明县人力资源和社会保障局审批，故对于大金物流公司主张汪有利的工作执行以季为周期的综合计算工时制的意见，予以采纳。根据相关法律规定，综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间，应按照150%的标准支付工资报酬。一审法院根据双方一致确认的用餐时间扣除意见，统计得出汪有利自2013年7月8日起至同年9月26日之间的工作时间为625小时，并无不妥。大金物流公司已向汪有利支付的加班工资2，155.56元，系支付汪有利超出标准工作时间外的加班工资，应当予以抵扣，现大金物流公司在此基础上还自愿再支付800元，故汪有利要求大金物流公司支付2013年7月8日至同年9月25日期间双休日加班工资1，683.13元的诉请，本院不予支持。大金物流公司与汪有利自2013年10月29日起恢复劳动关系，对此双方均无异议，本院予以确认。汪有利主张自2013年10月29日起至实际恢复劳动关系之日的工资待遇，但2013年10月29日至2013年11月3日期间汪有利并未提起仲裁，也未提供劳动，故大金物流公司应自2013年11月4日起支付汪有利工资待遇。一方提供劳动，另一方支付劳动报酬是劳动关系存在的正常状态，故劳动关系被违法解除后，劳动者要求恢复劳动关系，而用人单位亦同意的，应当认定双方劳动关系恢复，这既有利于维持正常的生产秩序，也不影响劳动者的权利。汪有利申请仲裁后，大金物流公司在仲裁中同意恢复劳动关系，并向汪有利出具了上班通知书，可以视为双方就恢复劳动关系达成一致意见，故双方劳动关系于2013年12月3日起已予以恢复。一审根据扣除高温费后2013年8月份的工资标准，判定大金物流公司应支付汪有利2013年11月4日至2013年12月3日期间的工资1，737.40元，并无不妥。关于停工留薪期工资差额，一审中汪有利表示同意仲裁裁决，其现又表示异议，不予采纳。关于工伤医疗费427元，双方均无异议，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：

一、维持上海市崇明县人民法院（2014）崇民一（民）初字第758号判决。

二、上海大金物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付汪有利加班工资人民币800元。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人汪有利负担。

本判决为终审判决。

审判长徐树良

审判员姜婷

代理审判员沈明霞

二〇一四年八月十一日

书记员何冰

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