谢世志与肇庆市缘印象广告策划有限公司劳动争议上诉案

谢世志与肇庆市缘印象广告策划有限公司劳动争议上诉案

广东省肇庆市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)肇中法民二终字第143号

　　上诉人（原审原告）：谢世志。

　　委托代理人：许迎春，广东赛力律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：肇庆市缘印象广告策划有限公司。

　　法定代表人：梁季涛，该公司总经理。

　　委托代理人：王河东，广东西江律师事务所律师。

　　上诉人谢世志因与被上诉人肇庆市缘印象广告策划有限公司（以下简称广告公司）劳动争议一案，不服肇庆市端州区人民法院（2014）肇端法民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，2012年6月19日，广告公司作为用人单位与谢世志作为劳动者签订由肇庆市人力资源和社会保障局编制的《肇庆市劳动合同》，约定劳动合同期限为2012年6月15日至2015年6月15日，每周工作6天，每天工作7.5小时，工资为2000元／月。谢世志在广告公司工作期间，广告公司实行指纹识别打卡考勤制度。2013年3月5日，谢世志以进修为由向广告公司书面提出辞职申请，并于当天离职。

　　谢世志等人认为其与广告公司存在支付工资、经济补偿、押金等劳动争议，曾于2013年4月期间向劳动仲裁部门投诉。后谢世志向肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，请求裁决：1、广告公司返还谢世志宿舍押金300元；2、广告公司支付谢世志2012年未发的绩效工资1万元；3、广告公司支付2013年2月全额工资5000元；4、广告公司支付谢世志解除劳动合同经济补偿金5000元（1个月）；5、广告公司支付休息日20240元及法定节假日加班费6900元；6、广告公司支付没有签订劳动合同双倍工资5万元（2012年5月1日至2013年3月1日）；7、广告公司为谢世志补缴劳动关系存续期间社会保险。2013年10月24日，该会作出端劳人仲案字（2013）43号仲裁裁决书，对双方的争议作出裁决：一、广告公司自本裁决书生效之日起十日内一次性支付谢世志宿舍押金300元；二、广告公司自本裁决书生效之日起十日内一次性支付谢世志2013年2月工资2491元；三、驳回谢世志的其他仲裁请求。谢世志对仲裁裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼，请求依法判决：1、广告公司向谢世志返还谢世志被扣除的宿舍押金300元；2、广告公司向谢世志支付2012年未发放的绩效工资1万元；3、广告公司向谢世志支付2013年2月份全额工资5000元；4、广告公司向谢世志支付解除劳动合同经济补偿金5000元（1个月）；5、广告公司向谢世志支付休息日加班费20240元（44天×230元／天×2，注：5000元／21.75天=230元／天）和法定假日加班费6900元（10天×230元／天×3）；6、广告公司向谢世志支付不签订劳动合同双倍工资5万元（2012年5月1日至2013年3月1日）。

　　庭审中，谢世志确认《肇庆市劳动合同》是其签署的，但认为合同中的内容是广告公司擅自书写的，不予确认，为证实其实际工资收入提供了显示其收支明细并加盖银行业务公章的《银行卡客户交易查询》、工资条。此外，谢世志提供了2012年9月20日的《通告》（载明员工离职手续办理时间及工资发放时间）、2012年9月20日的《通告》［载明2012年十一期间员工不得请假休假（特殊情况除外）］、2012年10月15日的《通告》（载明绩效工资发放时间和级别对应金额）、2012年12月21日的《通告》（载明2013年元旦假期取消）、2013年1月11日的《通告》（载明公司进行绩效工资调整）等五份通告的复印件，以证实广告公司的工资制度及谢世志的加班情况等。以上通告均没有加盖广告公司的印章。广告公司否认《通告》的内容及谢世志所述的工资发放方式、加班情况。另，谢世志认为其月薪为5000元，其离职后广告公司尚未向其支付2013年2月的工资5000元。而广告公司则认为谢世志的月收入为2491元（含社保费491元），确认谢世志未领取2013年2月1日至同年3月5日工资为2814元。

　　本案在审理过程中，该院根据双方当事人的申请向有关部门调取了如下证据：1、中国建设银行股份有限公司肇庆端州支行打印的彭振欣的银行资金明细，显示彭振欣的账户曾转款给谢世志；2、肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会在仲裁期间对广告公司员工钟楚志、范丽霞、黄永飞、李国贤的调查笔录，显示钟楚志、范丽霞、黄永飞、李国贤等四人反映没有见过谢世志提供的《通告》，单位不存在加班情况，若有加班则支付加班费。谢世志认为彭振欣的银行资金明细足以反映其是广告公司的员工，广告公司通过彭振欣的账户向其支付工资；但对肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会的调查笔录认为仲裁时没有质证，不予确认。广告公司否认通过彭振欣的账户向谢世志支付工资，认为钟楚志等四人的陈述属实，并提供其公司的员工名册、工资表和谢世志的指纹打卡考勤记录表。谢世志对于广告公司提供的员工名册和工资表均不予确认，对于广告公司提供的谢世志的指纹打卡考勤记录表亦不予认可，认为该记录与《通告》及法院调取的银行卡工资发放记录所反映的事实不相符。

　　诉讼中，该院再次向钟楚志、范丽霞、黄永飞、李国贤四人调查，四人反映没有见过谢世志提供的五份《通告》，并表示单位不存在加班情况，若有加班则支付加班费。另查明，肇庆市2012年在岗职工月平均工资为3263元。

　　原审法院审理认为，本案为劳动争议。谢世志系广告公司的员工，双方签订了书面劳动合同，构成劳动关系，双方的合法劳动权益都应受到法律保护。一、谢世志持广告公司开具的宿舍押金收据要求广告公司予以退还，广告公司对收取押金的事实予以确认，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，广告公司应将收取的宿舍押金300元退还谢世志。二、谢世志与广告公司签订的《肇庆市劳动合同》明确约定谢世志月薪为2000元，并无约定实行绩效工资。虽然谢世志否认《肇庆市劳动合同》所记载的相关内容并提供了五份没有加盖广告公司公章的《通告》，但未能提供有效的证据证明广告公司实行绩效工资制度以及广告公司不发放绩效工资的情况，且广告公司的员工表示没有见过上述《通告》。因此，谢世志要求广告公司支付2012年未发放的绩效工资1万元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。三、《肇庆市劳动合同》明确约定谢世志月薪为2000元，谢世志否认此事实，但双方均无法提供令对方信服的依据。根据《广东省工资支付条例》第四十四条关于“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，该院参照肇庆市2012年在岗职工月平均工资标准计算谢世志尚未领取的工资。谢世志要求广告公司支付其2013年2月的工资，是谢世志自行处分其诉讼权利，该院予以尊重。据上理由及标准，该院确定广告公司应向谢世志支付尚欠的2013年2月的工资3263元。谢世志要求广告公司支付其工资5000元的请求，合理部分，该院予以支持，不合理部分，该院予以驳回。四、谢世志于2013年3月5日提出书面辞职申请，以个人原因为由申请辞职，可见谢世志属自动辞职，而非用人单位单方解除劳动关系，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的用人单位应给予经济补偿的情形，故谢世志要求广告公司支付解除劳动合同经济补偿金（1个月）5000元的诉讼请求，于法不合，该院不予支持。五、谢世志认为其存在加班情况、广告公司拖欠其加班费，要求广告公司支付其休息日加班费20240元和法定假日加班费6900元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”第一，谢世志提供没有加盖广告公司公章的《通告》，鉴于上述《通告》既没有原件核对，广告公司亦不予确认，且广告公司的员工表示没有见过上述《通告》，故该院对《通告》不予认可。第二，广告公司提供了谢世志的指纹打卡考勤记录表，虽然谢世志不予认可，但没有明确指出指纹打卡考勤记录表中的数据何处有误或被修改，仅是认为指纹打卡考勤记录表与《通告》及法院调取的银行卡工资发放记录所反映的事实不相符。综上理由，该院认为谢世志既无法提供有效证据证实其存在加班事实，亦无法提供证据证实广告公司掌握其加班事实存在的证据，故谢世志关于加班费的诉讼请求，理据不足，该院不予支持。六、谢世志与广告公司已于2012年6月签订书面劳动合同，双方均在合同上签字盖章确认，该事实与谢世志关于没有和广告公司签订书面劳动合同的陈述不符，故谢世志要求广告公司支付没有签订劳动合同双倍工资5万元的请求，缺乏事实依据，该院不予支持。综上所述，谢世志的诉讼请求，合理部分，该院予以支持，不合理部分，该院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十七条、《中华人民共和国调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广东省工资支付条例》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、广告公司应在该判决书发生法律效力之日起五日内向谢世志退回宿舍押金300元；二、广告公司应在该判决书发生法律效力之日起五日内向谢世志支付尚欠的2013年2月的工资3263元；三、驳回谢世志的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，因适用简易程序审理依法减半收取5元，由广告公司承担。

　　上诉人谢世志不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实不清。第一，谢世志申请原审法院调取了广告公司实际委托发放工资的账户流水情况，显示该账户在2011年至2014年期间均不间断的向包括谢世志、广告公司法定代表人、广告公司提供的员工花名册上所有的员工按月进行转账，发放工资，该证据的数额和时间能一一对应谢世志提交的本人银行卡明细记录，因此能充分、明确的证明谢世志的工资发放情况，进而证明广告公司存在克扣押金、扣发绩效奖等情况，同时该工资发放记录也与广告公司提供的谢世志入职时间不一致。第二，广告公司提供由现有员工出具的证言全部被原审判决采纳，而这些证人均为广告公司的工作人员，具有利害关系。第三，广告公司提交的员工花名册、工资发放记录等证据均没有包括谢世志在内的员工签名，且工资记录与法院调取的银行记录明显冲突，但原审判决依然采信该批证据。第四，广告公司提供虚假的考勤记录，该记录为广告公司自行制作打印，未经员工签名确认，且与实际工资发放记录相矛盾，广告公司企图以此掩盖其要求谢世志等加班而不支付加班费的事实。第五，广告公司只是和谢世志签订一份空白劳动合同，擅自修改签订时间和工资水平，没有依法将一份劳动合同交付劳动者签收。综上，广告公司克扣谢世志工资、绩效奖和押金，擅自修改劳动合同内容，不给谢世志购买社保，安排加班不支付加班费，谢世志被迫离职，事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法改判：1、广告公司向谢世志返还谢世志被扣除的宿舍押金300元；2、广告公司向谢世志支付2012年未发放的绩效工资1万元；3、广告公司向谢世志支付2013年2月份全额工资5000元；4、广告公司向谢世志支付解除劳动合同经济补偿金5000元；5、广告公司向谢世志支付休息日加班费20240元和法定假日加班费6900元。

　　被上诉人广告公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、原审法院调查的账户流水情况与本案无关，不能作为支持谢世志观点的证据。三、广告公司员工接受原审法院调查，提供证人证言，客观地反映了案件事实，应予采纳。四、广告公司在一审提供的证据合法、有效，能够反映案件客观事实，应予支持。五、考勤记录方面。第一，谢世志在一审诉讼期间确认上下班均用指纹打卡机进行考勤，所以，本案考勤记录必然以数据形式出现，不可能有纸质签字的记录。第二，广告公司提供的考勤记录，就是谢世志考勤情况的最客观记录。第三，广告公司提供的考勤记录是详细至日期、小时、分钟、秒，数据量极大，真实程度极高，不可能伪造。因此，广告公司提供的考勤记录应当作为本案定案的证据，继而排除谢世志加班的可能性。六、劳动合同签署方面。本案的劳动合同是双方当事人自愿、依法签署的，该劳动合同已经提供给法院作为证据，并不存在擅自修改签订时间和工资水平的事实。七、谢世志是自愿辞职、个人原因辞职，有辞职信予以证实。谢世志认为广告公司违法用工，其被迫离职，根本没有事实证据支持。综上，广告公司是依法用工，没有损害劳动者任何合法权益，请二审法院驳回谢世志的上诉请求。

　　本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。

　　本院认为，本案系劳动争议。因谢世志主张广告公司返还宿舍押金300元的请求实际上已获得原审判决的支持，双方对此均无异议，故二审争议的焦点是应否支持谢世志主张的绩效工资1万元、解除劳动合同经济补偿金5000元、2013年2月的工资5000元、休息日加班费20240元和法定假日加班费6900元。

　　一、关于谢世志主张的绩效工资1万元。谢世志与广告公司签订的《肇庆市劳动合同》明确约定其月薪为2000元，并无约定实行绩效工资。谢世志否认《肇庆市劳动合同》所记载的相关内容并提供了五份没有加盖广告公司公章的《通告》，但未能提供有效的证据证明广告公司实行绩效工资制度以及广告公司不发放绩效工资的情况，且广告公司的员工表示没有见过上述《通告》。因此，谢世志上诉要求广告公司支付2012年未发放的绩效工资1万元的主张理据不足，本院不予支持。

　　二、关于谢世志主张的解除劳动合同经济补偿金5000元。谢世志于2013年3月5日以个人原因为由提出书面辞职申请，其属于自动辞职，而非用人单位单方解除劳动关系，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的用人单位应给予经济补偿的情形，故谢世志上诉要求广告公司支付解除劳动合同经济补偿金5000元于法无据，本院不予支持。

　　三、关于谢世志主张的2013年2月的工资5000元。《肇庆市劳动合同》明确约定谢世志月薪为2000元，谢世志否认此事实，但双方均无法提供令对方信服的依据。原审法院根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，参照肇庆市2012年在岗职工月平均工资标准，认定广告公司应向谢世志支付2013年2月的工资3263元并无不当。谢世志上诉要求广告公司支付该期间的工资5000元理据不足，本院不予支持。

　　四、关于谢世志主张的休息日加班费20240元和法定假日加班费6900元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”第一，谢世志提供的《通告》没有加盖广告公司的公章，也没有原件核对，广告公司亦不予确认，且广告公司的员工表示没有见过上述《通告》，故原审法院对《通告》不予认可并无不当。第二，广告公司提供了谢世志的指纹打卡考勤记录表，虽然谢世志不予认可，但没有明确指出指纹打卡考勤记录表中的数据何处有误或被修改，仅是认为指纹打卡考勤记录表与《通告》及法院调取的银行卡工资发放记录所反映的事实不相符。综上，谢世志既无法提供有效证据证实其存在加班事实，亦无法提供证据证实广告公司掌握其存在加班事实的证据，故谢世志关于休息日加班费和法定假日加班费的上诉请求理据不足，本院不予支持。

　　综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。上诉人谢世志的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人谢世志负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　罗静芳

　　审　判　员　　任喜跃

　　代理审判员　　苏　奇

　　二〇一四年八月十二日

　　书　记　员　　邵丽虹 

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