童根清与浙江省一建建设集团有限公司机械化施工分公司劳动争议案

童根清与浙江省一建建设集团有限公司机械化施工分公司劳动争议案

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

(2014)浙杭民终字第849号

上诉人（原审原告）：童根清。

上诉人（原审被告）：浙江省一建建设集团有限公司机械化施工分公司。

负责人：储忠祥。

委托代理人：王焕铨。

上诉人童根清因与上诉人浙江省一建建设集团有限公司机械化施工分公司（以下简称一建分公司）劳动争议一案，均不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定：2003年5月，童根清至一建分公司处从事塔吊司机工作。2008年7月28日，童根清与松阳县明翔建筑劳务公司（以下简称明翔公司）签订一份《建筑行业农民工劳动合同》，约定童根清从事塔吊司机工作，合同期限自2008年7月27日进康桥运河大桥工程开始至工程结束止。合同签订后，童根清在一建分公司承建的康桥运河大桥工程工作，后童根清至一建分公司其他工地工作。童根清自述在康桥运河大桥工程工作了几个月就离开了，一建分公司自述童根清在该工地工作至2008年底，2009年开始至2012年12月5日童根清在一建分公司承建的其他工地工作。2012年12月6日，童根清向杭州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求一建分公司补缴2003年5月至2012年12月的社会保险。此后童根清未再至一建分公司处工作。仲裁委审理后裁决驳回了童根清的申诉请求，童根清不服，于2013年1月24日诉至原审法院，要求一建分公司为童根清补缴2003年5月至2013年2月的社会保险；鉴定费2000元由一建分公司负担。审理中，原审法院根据童根清申请，委托浙江汉博司法鉴定所对一建分公司提供落款日期为2010年12月10日的劳动合同中童根清的签名进行鉴定。该所出具鉴定意见书，鉴定结论为该合同乙方劳动者“童根清”的签名不是其本人所签。童根清为此支付鉴定费2000元。另查明，2008年7月1日至2009年6月30日，一建分公司将其承建的浙江华越生产研发大楼、滨江区（2004）杭政储出50号地块中的土建安装劳务分包给明翔公司、浙江天利建设劳务有限公司（以下简称天利公司）。2010年1月1日至2013年3月30日，一建分公司将其承包的杭政储出（2007）53号地块项目建筑工程施工总承包B段中土建安装劳务分包给明翔公司。其中分包劳务内容包括：泥工、木工、钢筋工、抹灰工、水电安装劳务作业。2011年4月至8月，童根清在中国农业银行帐户中的工资付款人为明翔公司，2006年3月至2010年6月童根清在杭州银行帐户中的工资付款人为天利公司。2013年12月19日，明翔公司杭州分公司出具一份明细，表明2011年9月至2012年12月童根清的人工费系其发放。

原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案一建分公司认可2003年5月至2007年2月期间双方存在劳动关系，对此原审法院予以认定。对于2007年3月至2012年12月5日，一建分公司认可童根清在其承建的工地工作，但认为双方不存在劳动关系。对此，一建分公司应承担相应举证责任。现一建分公司提供了一份童根清与明翔公司于2008年7月28日签订的劳动合同，约定合同期限自2008年7月27日康桥运河大桥工程开始至工程结束止。关于该工程何时结束，双方均无证据证明。原审法院根据童根清的陈述在该工程工作了几个月，结合一建分公司自述童根清在该工地工作至2008年底的陈述，认定2008年7月27日至2008年12月31日童根清与明翔公司存在劳动关系。因童根清无证据证明在此期间与一建分公司仍存在劳动关系，故原审法院认定双方此前的劳动关系已于2008年7月26日终止。现童根清要求一建分公司补缴2008年7月27日至2008年12月31日期间的社会保险，依据不足，原审法院不予支持。童根清于2012年12月申请仲裁主张2003年5月至2008年7月26日期间的社会保险，因超过一年申请仲裁时效，原审法院亦不予支持。2009年1月至2012年12月6日，一建分公司认可童根清在其承建的工地工作，故其应对该期间其与童根清不存在劳动关系承担举证责任。本案中，一建分公司提供的劳务分包合同约定的劳务分包内容为泥工、木工、水电安装工等普通劳务作业，并未包括童根清所从事塔吊司机等需具备特种操作证的工作。该部分劳务分包合同所涉工程与童根清在一建分公司处工作的工程并不对应。一建分公司提供工资发放清单表明该期间的工资为明翔公司、天利公司发放，但童根清的工资由其他公司发放并不能直接证明童根清即与该公司存在劳动关系。目前一建分公司亦无其他证据证明童根清该期间与其他公司存在劳动关系，系其他公司派其至一建分公司工地工作，一建分公司对此应承担举证不能的法律后果，故原审法院认定该期间童根清与一建分公司存在事实劳动关系，童根清要求一建分公司补缴该期间的社会保险，于法有据，原审法院予以支持。关于鉴定费2000元，系童根清基于一建分公司提供的劳动合同中童根清的签名提出鉴定所产生，经鉴定该合同上签名并非童根清所签，故童根清为此支付的鉴定费理应由一建分公司承担。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年1月13日判决：一、浙江省一建建设集团有限公司机械化施工分公司为童根清补缴2009年1月1日至2012年12月6日的社会保险（具体补缴险种、金额由社保机构依政策确定），童根清应负担部分由其个人自行缴纳；二、浙江省一建建设集团有限公司机械化施工分公司于判决生效之日起十日内支付童根清鉴定费2000元。三、驳回童根清的其他诉讼请求。案件受理费10元，由浙江省一建建设集团有限公司机械化施工分公司负担，于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。

宣判后，童根清不服，向本院提起上诉称：2008年7月28日，上诉人与明翔公司签订的劳动合同系被上诉人单方制作的，该劳动合同上的手写部分均不是上诉人所写，要求对该合同上“童根清”的签名进行司法鉴定，以确定真伪。被上诉人提交的劳务分包合同也是被上诉人单方制作的，上诉人对真实性均不予认可，与本案也不具有关联性。2003年5月至2012年12月6日，上诉人一直在被上诉人处工作，被上诉人应为上诉人缴纳社会保险。二、2012年12月6日，上诉人向杭州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2012年12月7日，被上诉人即将上诉人辞退。请求本院撤销原审判决第一项，改判支持上诉人的原审诉讼请求，一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

针对童根清的上诉，一建分公司答辩称：一、童根清上诉状中称劳动合同上的签名不是他签的，而在一审质证中他承认是自己签字的。二、一审中公司方提供的劳务分包合同是真实的，上面有杭州市建设劳务分包合同的专用章，是真实有效的。公司一直将劳务分包给天利公司和明翔公司，这也是这个行业的惯例。三、童根清于2012年12月7日停止工作，主要原因是他的操作证失效了，不能上岗。

一建分公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、2006年3月至2010年6月，天利公司经杭州银行向童根清支付工资，2011年4月至8月明翔公司经中国农业银行向童根清支付工资。鉴于发放工资是用人单位的特定义务，故该证据可以直接证明童根清和两家劳务公司先后存在劳动关系。且明翔公司杭州分公司出具的工资发放清单可以证明2011年9月至2012年12月期间明翔公司与童根清存在劳动关系。多年来浙江一建建设集团有限公司均将各项土建工程劳务分包给劳务公司，这也已经成为工程建设领域的一种惯例。塔吊工即使未在合同中列明，在实际履行劳务分包合同时也都是作为一个整体包括在内的。原判认为2009年1月至2012年12月6日期间双方当事人之间存在劳动关系仅凭推测而无任何证据支持。二、童根清2009年至2012年的劳动期限并不连续。童根清以完成某一项工程的工作任务为一个劳动期限，因其先后工作于多个工程的工地，实际成立多个劳动合同。童根清提供的工资清单中没有2010年下半年的数据，2012年1月也未工作，故其2009年1月至2012年12月6日的劳动期限并不连续，相应时效应按每个劳动合同（或劳动期限）结束之时分别起算。请求本院撤销原审判决第一项，改判驳回童根清的所有诉讼请求，诉讼费用由童根清承担。

针对一建分公司的上诉，童根清答辩称：一、2008年的合同上，其以前是签过童根清三个字，但是上面是没有公章。2007年12月15日的合同也不是其签的。二、对方于2012年12月6日劳动仲裁后忽然将其辞退，应当事先通知。三、从2003年开始其工资就是对方公司支付的，不存在天利公司和明翔公司对其支付工资的情况。四、其和一建分公司是存在劳动关系的。2009年1月到2012年12月，其在一建分公司的劳动是一直延续的，完全服从了公司的分配。五、2012年1月份其是在工作的，有工资单为证。没有银行打款月份的工资都是工地上现场发工资的。2007年有几个月在杭州浦沿公安学校，是现场代发工资的。2009年有三个月在钱江小商品市场工作，工资也是现场发的。2010年有两个月在中河中路工地，工资现场发的。2010年7、8、9月在光复路工地工作，工资是现场给的。2010年10月份开始在美林公馆工地工作，做满两年。这些工地都是浙江省一建建设集团有限公司的工地。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，（一）关于童根清的上诉理由。童根清在原审法院的审理过程中对一建分公司提交的2008年7月28日童根清与明翔公司签订的《建筑行业农民工劳动合同》上“童根清”签名的真实性明确表示认可，现其否认该合同上其签名的真实性并要求进行鉴定缺乏合理的理由，本院对童根清要求对其签名真实性进行鉴定的申请不予准许。原审法院根据童根清的质证意见对2008年7月28日其与明翔公司签订的《建筑行业农民工劳动合同》进行认定，并确认相应的事实并无不当。一建分公司在原审中提供的7份劳务分包合同，是一建分公司分别与天利公司、明翔公司签订的，童根清对证据的真实性提出异议但缺乏事实依据，原审判决认定证据的真实性并无不当，而这些证据的关联性原审法院并未作出认定。故童根清提出的上诉理由均不能成立。（二）关于一建分公司的上诉理由。童根清从事的是塔吊司机工作，这一工作并未包括在一建分公司与天利公司、明翔公司签订的劳务分包合同内。虽然童根清的多数工资都是以天利公司和明翔公司银行转账的方式支付的，但是在没有相应书面劳动合同为依据的前提下，这一事实尚不足以认定童根清与两家劳务公司存在劳动关系。一建分公司在原审庭审中明确承认2009年1月至2012年12月6日童根清确实在一建分公司的工地上工作，在一建分公司未能举证证明童根清与其他单位存在劳动关系的前提下，原审判决认定这段期间童根清与一建分公司存在劳动关系，并无不当。一建分公司上诉认为部分月份童根清的银行卡上缺少工资的汇入，故童根清2009年至2012年的劳动期限并不连续，实际成立多个劳动合同，相应时效应按每个劳动合同（或劳动期限）结束之时分别起算。对此本院认为，工资的支付并非只有银行卡转账一种方式，童根清对银行卡上缺少工资汇入月份的工作地点和工资支付方式均已作了说明，而一建分公司却未能举证反驳，故本院对一建分公司的这一上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，童根清与一建分公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人童根清与浙江省一建建设集团有限公司机械化施工分公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长胡宇

审判员陈艳

审判员王宓

二〇一四年五月四日

书记员朱鑫莹

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