陈进方与广州顶益食品有限公司劳动合同纠纷案

陈进方与广州顶益食品有限公司劳动合同纠纷案

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2014)穗中法民一终字第4539号

　　上诉人（原审原告）：陈进方。

　　委托代理人：孙艳丽，广东至信忠诚律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）：广州顶益食品有限公司。

　　法定代表人：曹福龄，该公司董事长。

　　委托代理人：江点序，广东君厚律师事务所律师。

　　委托代理人：杨国波，广东君厚律师事务所实习律师。

　　上诉人陈进方、广州顶益食品有限公司（以下简称顶益公司）因劳动合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法民一初字第505号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明：陈进方于2001年12月17日入职顶益公司，双方最后一期劳动合同为2008年2月1日起的无固定期限劳动合同。劳动合同约定陈进方的地点包括广州、深圳、东莞、佛山、中山、南宁等地。该劳动合同还约定“甲方（顶益公司）因生产经营需要调整乙方（陈进方）工作内容时，应与乙方协商一致，按变更劳动合同办理。除因乙方不能胜任工作，甲方可依法适当调整其工作内容外，变更劳动合同，双方应签订《变更劳动合同协议书》”。

　　陈进方2008年1月19日前任广州直营部深圳所关外组高级业务代表，2008年4月1日升任该部门代理副组长，8月1日升任该部门副组长，2010年1月1日升任该部门组长，2012年4月1日升任中山直营所所长。2013年7月12日，顶益公司向陈进方发出《通知》，通知陈进方因组织发展经营需要，公司决定将其从广州直营部中山直营所所长岗位调任至广州直营部推广组查核员（驻深圳），生效日为2013年7月16日，要求陈进方7月16日前往广州直营部深圳办公室报到，如届时未报到将视作旷工处理。陈进方收到该《通知》后，书面回复顶益公司人资部因调动涉及调整工作岗位且降低原工资待遇，因此不予接受，请顶益公司及时与其协商解决。2013年7月22日，顶益公司以陈进方拒不服从公司调动安排对陈进方作记大过处分一次。2013年7月24日，顶益公司人资部人员、工会代表与陈进方进行会议座谈，表示顶益公司坚持组织需求及对个人的职涯发展规划对陈进方进行工作调整，陈进方表示不同意公司新的岗位、降低相关待遇、调整工作岗位和工作内容。2013年8月1日，顶益公司再次以陈进方拒不服从公司调动安排对陈进方记大过一次。2013年8月15日，顶益公司以陈进方年度内累计两次记大过为由对陈进方作违纪解除劳动合同处理。顶益公司主张已向陈进方送达《解除劳动合同证明书》，但陈进方拒收，顶益公司未提交证据予以证明，陈进方否认曾经见过该证明书。陈进方主张其在顶益公司工作至2013年8月19日，双方劳动合同解除时间应为2013年8月19日，但其诉状中诉称顶益公司于2013年8月15日与其解除劳动关系。顶益公司否认陈进方工作至2013年8月19日。

　　顶益公司主张一方面南宁直营所所长蒋云业绩不好而被调至广州直营所，导致南宁直营所所长一职空缺，另一方面，原任韶关直营所的吴尚仁因需进行轮岗任职锻炼而被公司调至中山直营所任所长。公司考虑到陈进方在中山直营所表现不错，拟将陈进方调至南宁所工作以提高南宁所业绩，但陈进方因家人不同意而表示不愿意去，随后公司考虑到陈进方的家庭在深圳，故将陈进方调至深圳工作，但陈进方仍表示不同意。顶益公司为证明上述主张提交了南宁直营所蒋云的调任通知以及吴尚仁的调任人事令予以证明，且在仲裁庭审阶段申请证人梁卫东、黄鸿明出庭作证。陈进方同意以证人在仲裁庭审中的陈述作为证人在本案中证人证言，不需要证人再次出庭作证。证人黄鸿明证言称：其是广州直营部主管。中山直营所是其下属部门，陈进方原是该所所长，后调整至广州直营部任查核专员，是由所级的主管调整至部级的幕僚，在位阶、职等上没有区别，工作内容方面，原来是由陈进方带领团队经营直营所，调整后是到部里协助部主管督导整个部的查核工作。其作为陈进方领导，就调动一事曾与陈进方面谈沟通四次，其告知陈进方因南宁所业绩不好，公司打算让有经验且工作表现不错的陈进方去接任南宁所以提高南宁所的业绩，而且以陈进方的职位再晋升则可到部主管的级别，故需要进行横向或纵向的历练，陈进方刚开始未表示反对，后因家人不同意，多次沟通未果后陈进方表示愿意留在珠三角工作。公司考虑到陈进方的职业生涯，最终决定将陈进方调至部里从事幕僚的工作，但陈进方还是反对，一直未到新岗位报到。至于为何陈进方不能继续留任中山所所长，是因为陈进方在中山待了三年，根据公司育才计划，一般3年会异动一次，加深历练经历，公司的吴尚仁是公司重点培养对象之一，其培养计划中也需要经过所长一职的历练，考虑到陈进方与吴尚仁都到了历练阶段，故对两人都进行了工作上的调整。证人梁卫东证言称：其是现任福建营业部主管。其6月底听说陈进方要被调至南宁直营所任所长，由于其原任广州直营部主管，陈进方当时是其下属，故其打电话关心一下，与陈进方闲聊后陈进方表示还未最终确定，要与家人商量。7月初其回广州开会，听说陈进方因家人原因不同意去南宁，就又致电陈进方，希望他珍惜这个机会，对他的晋升会有好处，陈进方表示可以再回去做家人工作，之后其收到陈进方的电话，表示最后决定还是不去了。因工作三年左右会对现岗位产生疲态，故公司直营所所长一般三年会异动一次。陈进方确认上述证人证言中关于顶益公司因经营需要对陈进方进行工作岗位调整的陈述，对证人证言所涉其他内容不予确认，陈进方主张顶益公司从未通知其至南宁所任所长，仅通知其至广州直营部任推广查核员，但其表示不同意。

　　陈进方确认在职期间经历数次工作调动，但主张数次异动均属晋升，并非此次的降职降薪。《境内同仁异动申请表》显示陈进方异动前为广州直营部中山直营所所长，职称为副科长（营业／企划），薪级为6职等03级；异动后为广州直营部推广查核员，职称为专员六职等（企划／通企），薪级为6职等03级；异动前薪资总额为9849.6元，异动后薪资总额为6712.6元，其中陈进方的本薪未发生变化，异动后取消“主管／职能／TL加给”450元及“租房补助”1782元，“岗位技术／功能津贴”由1200元降低至630元、“电话／配车／交通补贴”由300元降低至100元。顶益公司主张因陈进方原工作地为中山，非其居住地，故享有“租房补助”，陈进方被调至深圳后，深圳为其家庭所在地，故不再享有“租房补助”。陈进方工资条中的“驻勤津贴”1215元的取消也同理。陈进方主张与直营所所长相对应同级职务应为直营部推广组主管而非推广员。陈进方与顶益公司均提交了自2013年4月1日起生效的《华南区营运中心组织运作图》，该图表显示，广州直营部的推广组与中山所为平行机构。陈进方、顶益公司提交的直营所所长岗位说明书及营业部推广查核员岗位说明书一致，载明直营所所长的职位评价为6-7职等，任职经历中要求需历练过查核员，属于主管岗位，具有组织职责，该岗位最长服务年限为5年；推广查核员的职位评价为4-6职等，职涯路径为本岗位工作3年以上可能晋升推广组主管，该职位未载明具有组织职责或属于主管岗位。该两岗位的工作内容和职责完全不相同。

　　双方确认陈进方离职前十二个月不含车补的月均工资为15600.81元。陈进方主张含车补的月均工资为18683元，顶益公司予以否认，主张含车补月均工资应为16873.4元，而车补是考虑到陈进方工作过程中可能会用私家车办理公务而向陈进方支付的补助，不应计算入陈进方月均工资中。陈进方提交的《方便群营业主管配车申请审批表》载明，经审批顶益公司从2011年7月起向陈进方每月支付油补2025元、固补1500元，上述两项车补合计3525元，补助期限为2011年7月1日至2016年6月30日止。顶益公司提交的工资明细表显示，实际履行的数额为：2012年8月、9月均为3140元，2012年10月起调整为2997元。2013年1月起工资明细表中未体现车补，陈进方主张车补在银行流水明细中摘要为“报销”。双方确认陈进方每月车补由陈进方凭票定额冲账。陈进方未向原审法院提交2013年1月起的车补数额明细，陈进方提交的《2013年7月起公司租用营业车辆补助开发票金额标准》载明陈进方的补助标准为2853元。顶益公司提交的陈进方2012年8月至2013年7月工资明细表载明陈进方上述期间每月工资数额分别为：19249.82元、18304.42元、19152.58元、17239.70元、19481.13元、14971.80元、14336.36元、17003.89元、15214.12元、15428.32元、16574.60元、15524.00元；上述期间每月加班费分别为：2360.32元、1770.24元、2950.40元、2360.32元、3540.48元、1770.24元、1180.16元、2950.40元、2360.32元、2360.32元、2950.40元、2236.16元。

　　双方确认陈进方累计至2013年可享年休假160小时，陈进方主张已休21小时，剩139小时未休，折算后仍有15天未休。顶益公司主张按照公司休假安排，陈进方剩余64小时未休，就此顶益公司提交《2013年度员工带薪假休假计划表》予以证明。该《计划表》填写日期为2013年1月24日，载明陈进方上年顺延假期80小时、本年度假期80小时，合计应休160小时，计划于2013年2月至7月、9月至12月每月休假16小时，该表有陈进方签名确认。陈进方对该表的真实性无异议，但主张该表仅为休假计划，并非陈进方实际休假情况。顶益公司未提交证据证明陈进方的实际休假情况。

　　陈进方主张因顶益公司未向其出具《离职证明》，导致其无法享有2013年8月16日至2014年10月16日期间共计14个月的失业救济金，要求顶益公司按18683元／月的标准予以赔偿。陈进方主张的失业救济金损失未经社会保险机构核定。

　　顶益公司按陈进方异动后的薪酬标准为陈进方计发8月1日至15日工资457.71元，陈进方确认已收到顶益公司转帐支付的8月份工资457.71元，但主张顶益公司未按5742.60元的标准计算其底薪且未向其支付奖金，差额为9053.06元。顶益公司陈述因陈进方未到新的岗位报到工作，而其原岗位已有新的所长到任，陈进方实际已未提供工作，故无法计算其绩效工资。顶益公司提交的《人事令》载明，吴尚仁调任中山所高级专员，于2013年7月16日起生效。陈进方2013年8月工资条载明，顶益公司以出勤10天计算陈进方当月本薪2593.43元，并支付加班费1056.00元、通讯费45.16元、功能津贴284.52元、防暑降温费216元，扣除陈进方个人投保金额3734.40元后，实发工资数额为457.71元。

　　陈进方以顶益公司提交的《OA系统公文管理作业程序》、《员工奖惩管理办法》、《员工异地调动福利办法（非年薪制人员）》、《车辆补助办法》均为公司内部文件予以否认，并表示仅收到顶益公司的《员工手册》，对上述文件中与《员工手册》内容一致的部分可予以确认。《员工奖惩管理办法》第4.4.4条“员工有下列行为之一者，可向员工本人说明缘由，与之解除劳动合同，不支付经济补偿”第Q款为“年度内累计两次记大过，经权责主管核准者”。该条款与陈进方提交的《员工手册》第十条第8项第（17）点规定一致。陈进方提交的《员工手册》第十条第7项列明“职务异动时，工作事项、办公用品交代不清或抗延不移交者”作记大过处分；第十条第11项列明“补充条款”为《营业人员管理守则》，第（2）点列明“本守则所列惩处项目遵循公司《员工奖惩管理办法》之一般原则处理”。

　　双方发生争议，陈进方向广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决广州顶益食品有限公司：一、支付违法解除劳动合同的赔偿金448500元；二、支付未休年假薪金25561元；三、为本人开具《离职证明》，赔偿未及时开具《离职证明》给本人造成的经济损失，包括失业救济金261562元和预期工资损失322000元；四、支付欠发的8月份工资12439.12元及相应的经济补偿金2263.27元。

　　2013年11月18日，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会以穗开萝劳人仲案字［2013］886号《裁决书》作出裁决：一、广州顶益食品有限公司在本裁决生效之日起五日内向陈进方出具《解除劳动关系证明书》；二、驳回陈进方的其他仲裁请求。陈进方不服仲裁裁决，于法定期限内向原审法院提起诉讼。

　　上述事实，有双方《劳动合同》、《境内同仁异动申请表》、《解除劳动合同公告》、《华南区营运中心组织运作图》、岗位说明书、带薪休假计划表、记过通知单、配车申请审批表、调动通知、回复、座谈记录、工资明细表、工资条、银行流水明细单、《员工手册》穗开萝劳人仲案字［2013］886号《裁决书》等书证及证人证言、当事人陈述等证据证实，上述证据经过原审庭审质证。

　　原审法院认为：陈进方、顶益公司建立劳动关系并签订了劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。

　　关于陈进方的岗位调整。虽然陈进方否认顶益公司在将其调任广州直营所推广核查员之前，曾与其协商调任其至南宁直营所任所长的事实，但原南宁直营所所长蒋云的调任通知与证人证言所述可以相互印证，顶益公司主张曾与陈进方协商将其调任南宁直营所任所长，协商不成后才将陈进方调任广州直营所推广核查员，原审法院予以采信。陈进方、顶益公司双方劳动合同约定，除因陈进方不能胜任工作的情形，顶益公司可适当调整陈进方的工作岗位外，顶益公司因生产经营需要调整陈进方的工作内容时，应与陈进方协商一致，按变更合同办理。陈进方、顶益公司双方确认本案中顶益公司是基于生产经营需要而对陈进方的工作岗位进行调整，陈进方并无任何不胜任工作的情形，由于调整后的工作岗位与陈进方之前的工作岗位所涉工作内容完全不同，故此顶益公司应按照双方劳动合同的约定与陈进方充分协商，协商一致后方可进行调整。虽然调整后的岗位在职等上并未发生变化，但管理的权限有很大的区别，直接影响了陈进方的薪资总额。虽然陈进方的本薪未发生变化，但其原本作为营业所所长所享有的主管职能加给被取消，岗位津贴及其他补贴均有大幅下降，且根据双方提交的岗位说明书，调整后的核查员岗位职位等级的上限低于调整前营业所长的职位等级上限，在陈进方未达到该岗位最长服务年限，并没有不胜任本职工作的情形，顶益公司一直对陈进方的工作成绩予以肯定的情况下，顶益公司强行对陈进方作出此种岗位调整缺乏合理性，在陈进方明确提出异议的情况下，顶益公司不应据此对陈进方作出处分。顶益公司根据生产经营需要，对管理人员岗位进行调整可以视为客观情况发生重大变化，顶益公司提出两处可调整的岗位，但陈进方均不接受，可以认定双方就变更劳动合同内容未能达成协议，顶益公司与陈进方解除劳动合同，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定，向陈进方支付经济补偿金和相当于一个月工资的代通知金。关于经济补偿金和代通知金的数额，陈进方、顶益公司对陈进方离职前12个月的月平均工资数额存在争议，顶益公司主张应剔除车补。原审法院认为，根据查明的情况，顶益公司向陈进方发放的车补系定额凭票冲抵，而非实报实销，故此该车补的性质为货币补助，且顶益公司提交的工资明细表中亦计入工资，故此该车补应认定为属于陈进方工资总额的构成部分。2013年1月以后的车补虽未体现在工资明细表中，但其性质仍为货币补助，应计入工资。陈进方未提交2013年1月以后的车补数额明细，根据审批表和工资表载明的以往车补数额是呈递减趋势的，故此原审法院以陈进方提交的2013年7月车补定额数据计算陈进方2013年1月至7月车补数额为每月2853元。由于陈进方离职前12个月的月平均工资数额高于其离职前上年度（2012年度）广州市职工月平均工资数额的三倍，故此按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，应以2012年度广州市职工月平均工资数额的三倍即15939元（5313元×3倍）作为计算陈进方经济补偿金的基数，且年限最高不超过12年。陈进方于2001年12月17日入职，2013年8月15日离职，故此顶益公司应向陈进方支付经济补偿金191268元（15939元×12个月）。按照《劳动合同法实施条例》第二十条的规定，代通知金的数额按照陈进方离职前上一个月的工资标准确定，陈进方2013年7月工资表中体现工资数额为15524元，再加上车补2853元，顶益公司应向陈进方支付代通知金18377元。陈进方请求顶益公司支付违法解除劳动合同赔偿金448392元，原审法院依法调整为经济补偿金191268元及代通知金18377元。

　　关于未休年休假工资。顶益公司确认至2013年度陈进方可享受的年休假为160小时，其中包含2012年度顺延年休假80小时以及2013年度年休假80小时，顶益公司主张陈进方还剩64小时休假时间，但未提交陈进方的休假记录予以证明，顶益公司提交的休假计划表制表时间为2013年1月，载明内容仅是休假计划，顶益公司以此主张陈进方的实际休假时间缺乏依据，不予采信，顶益公司应承担举证不能的法律后果。陈进方自认已休假21小时，取整计为3天，陈进方于2013年8月15日离职，故此陈进方还剩余未休的年休假天数取整为13天（227天÷365天÷×10天＋10天-3天）。根据陈进方2012年8月至2013年7月工资明细表以及原审法院认定的2013年1月至7月的车补数额进行核算，陈进方离职前12个月剔除加班工资后的月平均工资数额为17411.08元，故此顶益公司应向陈进方支付未休年休假工资20813.24元（17411.08元÷21.75×13天×200%）。陈进方请求顶益公司支付未休年休假工资25561元，原审法院予以部分支持，数额以法院核准为准。

　　关于2013年8月的工资差额。虽然顶益公司调整陈进方的工作岗位未与陈进方协商一致，但根据顶益公司提交的人事令，陈进方原工作岗位职责已由新继任人员承接，故此，陈进方在2013年8月已实际不可能再履行原岗位职责，顶益公司按照其实际提供的工作量计算其工资具有合理性，陈进方请求顶益公司支付工资差额缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

　　关于开具《离职证明》及未及时开具《离职证明》的损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。陈进方于2013年8月15日离职，陈进方请求顶益公司开具《离职证明》具有事实和法律依据，原审法院予以支持。陈进方主张因顶益公司未及时开具《离职证明》而导致其失业救济金损失，但陈进方未举证证明其符合领取失业救济金的条件且未经社会保险部门核定，原审法院不予支持。

　　综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条之规定，作出如下判决：一、顶益公司自判决生效之日起十日内向陈进方支付解除劳动合同的经济补偿金191268元及代通知金18377元；二、顶益公司自判决生效之日起十日内向陈进方支付未休年休假工资20813.24元；三、顶益公司自判决生效之日起十日内向陈进方开具《离职证明》；四、驳回陈进方的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州顶益食品有限公司承担。

　　判后，陈进方不服，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误。（一）原审判决查明认定，在本案中顶益公司调整陈进方的工作岗位，需按照双方签订的劳动合同的约定，与陈进方充分协商，按照变更劳动合同办理；（二）原审法院查明认定，陈进方明确表明不接受顶益公司的工作调整，可以认定双方就变更劳动合同未能达成协议；（三）既然双方就变更劳动合同内容未达成协议，顶益公司强行对陈进方进行调岗，并以陈进方不接受新岗位为由作出两次记大过处分后解除劳动合同，属违法解除劳动合同，顶益公司应支付赔偿金给陈进方；（四）本案不应适用劳动合同法第四十条、第四十六条之规定，支付经济补偿金。而且，即使支付经济补偿金，按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条之规定，顶益公司还应支付额外经济补偿金95634元给陈进方。二、原审判决认定事实错误。（一）顶益公司未开具《离职证明》导致陈进方无法办理失业登记也无法应聘新的工作，公司应赔偿陈进方的经济损失。（二）因原审法院认定调岗未达成协议，故顶益公司应按照调岗前的工资待遇计发陈进方2013年8月份的工资。故上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判顶益公司支付违法解除劳动合同赔偿金382536元（5313×3×24）；2、判令顶益公司支付欠发的2013年8月份工资9053.06元；3、判令顶益公司赔偿未及时开具《离职证明》造成的经济损失261562元（失业救济金）。

　　广州顶益食品有限公司上诉称：一、用人单位具有用人自主权、经营自主权，有权因生产经营需要而调整劳动者的工作岗位；二、顶益公司于2013年7月12日调整陈进方工作岗位属于生产经营需要，且调岗前后的工资待遇基本相当，也无违反公序良俗或打击报复、歧视之情形，陈进方应予以服从；三、陈进方拒不服从工作安排，且经多次沟通、通知后仍不改正，顶益公司依照《员工奖惩管理办法》的规定对其记过进而作出违纪辞退处理合法，并非违法解除劳动合同，故无需支付赔偿金、经济补偿金或代通知金；四、陈进方未休年休假之责任在于其自身，顶益公司不应支付应休而未休年休假待遇。故请求：一、撤销原审判决第一、二项；二、一、二审诉讼费由陈进方承担。

　　顶益公司与陈进方均辩称：不同意对方的上诉请求。

　　本院二审查明的事实与原审查明事实一致。

　　本院认为：关于双方均上诉的经济补偿金或赔偿金的问题。双方因调岗问题发生争议，随后，顶益公司以陈进方不服从公司调动为由对陈进方处以两次记大过处分，并以此解除了双方的劳动关系。

　　一、对陈进方调岗的分析。根据双方的诉辩及提供的证据，陈进方的工作岗位调岗前后的具体情况如下：（一）对比顶益公司提供的陈进方2012年8月-2013年7月工资表和双方确认的陈进方2013年8月份工资条，调岗后：1、陈进方的工资中取消“加给”675元、“岗位津贴”1200元、“租房补助”1782元、“驻勤津贴”1215元。但顶益公司主张因陈进方原工作地为中山，非其居住地，故享有“租房补助”和“驻勤津贴”，陈进方被调至深圳后，深圳为其家庭所在地，故不再享有该两项内容。2、陈进方“本薪”由“5742元”变为“2593.43元”，“通讯费”由“300元”变为“45.16元”，即使考虑到调岗后所发的2013年8月份工资仅为2013年8月1日至15日的工资，也均低于陈进方调岗前的相应数额。3、双方对配车补助的性质有不同的意见，但原审法院认定，顶益公司向陈进方发放的配车补助系定额凭票冲抵，而非实报实销，该配车补助的性质为货币补助，且顶益公司提交的工资明细表中亦计入工资，故该配车补助应认定为属于陈进方工资总额的构成部分，又依照《方便群营业主管配车申请审批表》、《2013年7月起公司租用营业车辆补助开发票金额标准》等证据认定陈进方2013年1月-7月配车补助为2853元，并无不当，本院予以确认，调岗后取消此部分配车补助。4、“功能津贴”由0变为284.52，有少量增加；（二）调岗前的工作岗位直营所所长的职等及任职要求明显高于调岗后工作岗位推广查核员的职等和任职要求；（三）调岗前的工作岗位直营所所长的最长服务年限为5年，陈进方自2012年任职中山直营所所长至顶益公司对其进行调岗未满该年限。

　　二、对顶益公司解除双方劳动关系的定性。根据双方劳动合同的明确约定，顶益公司因生产经营需要调整陈进方工作内容时，应经双方协商一致，按变更合同办理；除因陈进方不能胜任工作，顶益公司可以依法适当调整其工作内容外，变更劳动合同，双方应当签订《变更劳动合同协议书》。本案中，顶益公司确认陈进方不存在不能胜任工作的情况，却在未经双方协商一致变更劳动合同的情况下就对陈进方进行调岗，且调岗后即使考虑顶益公司取消“租房补助”和“驻勤津贴”有理，“功能津贴”有少量的增加，陈进方的薪酬也有明显降低，管理权限明显缩减，违反了双方劳动合同的约定，而顶益公司在陈进方明确提出异议时仍强行调岗并通过两次记大过处分，对其作出违纪解除劳动合同处理，属违法解除双方的劳动关系。原审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条之规定定性本案双方劳动关系的解除，明显不当，本院依法予以纠正。

　　三、赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，顶益公司需向陈进方支付违法解除劳动关系的赔偿金。双方确认陈进方离职前12个月不含配车补助的月均工资为15600.81元，加上其每月的配车补助，陈进方离职前12个月的月平均工资数额高于其离职前上年度（2012年度）广州市职工月平均工资数额的三倍。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，应以2012年度广州市职工月平均工资数额的三倍即15939元（5313元×3倍）作为计算陈进方赔偿金的基数，且年限最高不超过12年。原审法院认定陈进方于2001年12月17日入职，2013年8月15日离职，本院予以确认。故此，顶益公司应向陈进方支付赔偿金382536元（15939元×12个月×2）。

　　关于陈进方上诉的2013年8月份欠发工资的问题。如上述，因顶益公司的调岗行为违反双方的劳动合同约定，故顶益公司应按调岗前的工资标准向陈进方支付2013年8月份工资，包括：一、工资的固定部分。根据顶益公司提供的工资表，陈进方每月工资的固定部分包括本薪5742.6元、加给675元、岗位津贴1200元、调迁／驻勤1215元、租房补助1782元和通讯费300元，此外，原审法院认定陈进方2013年以来的车补为2853元。又因双方系2013年8月15日解除劳动关系，故，顶益公司应向陈进方支付的固定部分工资为5457.3元（10914.6÷2）；二、绩效奖金。顶益公司主张陈进方未实际到岗，不应予以计发绩效奖金，在陈进方未能提供证据证明其到岗的情况，本院予以认可，顶益公司无需向陈进方支付2013年8月份的绩效工资；三、加班费。顶益公司2013年8月份向陈进方发放加班费1056元，在双方均未对陈进方加班情况进行举证的前提下，本院对该数额予以认可；四、月奖B。该部分工资项目非固定发放，陈进方未举证其符合发放月奖B的条件，故，本院认定顶益公司无需向陈进方支付2013年8月份的月奖B；五、全勤奖。陈进方未举证证实其符合发放全勤奖的条件，故顶益公司无需支付其此部分工资项目；六、此外，顶益公司2013年8月份向陈进方发放了功能津贴284.52元和防暑降温费216元，在双方均未提出异议的情况下，本院对此予以确认。综上所述，顶益公司2013年8月份共需向陈进方支付固定部分工资5457.3元、加班费1056元、功能津贴284.52元和防暑降温费216元，共计7013.82元，减去顶益公司所计的陈进方2013年8月份工资4195.11元，顶益公司还应向陈进方支付2013年8月份工资为2818.71元（7013.82元-4195.11元）。

　　关于陈进方上诉的因顶益公司未及时开具《离职证明》导致的失业救济金损失问题。原审法院认为陈进方未举证证明其符合领取失业救济金的条件且未经社会保险部门核定，对其该项诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。

　　关于顶益公司上诉的未休年休假工资问题。顶益公司未能举证证明陈进方实际休了年休假，原审法院依据陈进方应休年休假的天数和工资水平，判决顶益公司应向陈进方支付未休年休假工资20813.24元，并无不当，本院予以维持。

　　综上所述，原审法院查明事实基本清楚，但部分适用法律错误，本院依法予以纠正。陈进方的上诉理由部分有理，对其有理的部分本院予以支持。顶益公司上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法民一初字第505号民事判决第二项、第三项、第四项；

　　二、变更广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法民一初字第505号民事判决第一项为：广州顶益食品有限公司自本判决生效之日起十日内向陈进方支付违法解除劳动合同的赔偿金382536元；

　　三、广州顶益食品有限公司自本判决生效之日起十日内向陈进方支付2013年8月工资差额2818.71元。

　　本案一、二审案件受理费各10元，均由广州顶益食品有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　　叶文建

代理审判员　　　乔　营

代理审判员　　　陈　静

二〇一四年九月二十一日

书　记　员　　　谢汝华

廖利旋
 

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