冯进朝与北京市大碗茶文化发展有限公司劳动争议上诉案

冯进朝与北京市大碗茶文化发展有限公司劳动争议上诉案

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)二中民终字第07827号

　　上诉人（原审原告）冯进朝。

　　委托代理人李玉芝，北京市炜衡律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）北京市大碗茶文化发展有限公司。

　　法定代表人尹智君，董事长。

　　委托代理人常珊。

　　上诉人冯进朝因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第01231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　2013年12月，冯进朝起诉至原审法院称：我于2006年3月13日入职北京市大碗茶文化发展有限公司（以下简称大碗茶公司）担任洗碗工。2010年12月26日，我与大碗茶公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2010年12月26日至2013年12月25日止，大碗茶公司提供的食宿条件等不折算为工资；按国家有关规定，平均每周工作时间不超过四十小时，大碗茶公司因经营需要安排加班的，应支付加班加点工资。2006年至2009年12月期间，大碗茶公司违反法律规定，未给我缴纳养老、医疗、失业、工伤等社会保险。在我入职后到2013年5月被违法解除劳动关系前，大碗茶公司经常安排我加班，但未依法支付我加班费和未休带薪年休假的报酬。根据双方的约定大碗茶公司应为我提供免费住宿，但自2009年1月开始至2013年5月，其公司却违法强制性收取我住宿费。2013年5月24日，大碗茶公司违法解除与我的劳动合同关系，应支付我违法解除劳动合同的双倍赔偿金。故我起诉至法院，请求判令大碗茶公司：1、支付2006年3月至2013年5月违法解除劳动合同赔偿金35000元；2、支付解除劳动合同代通知金1800元；3、退还2009年1月至2013年5月住宿费1590元；4、支付2006年3月至2009年12月未缴纳社会保险经济赔偿金7600元；5、支付2013年5天未休年假工资1241.25元；6、支付2006年3月至2013年5月加班费78124.38元；7、支付2013年5月工资2541元；8、支付2006年3月至2013年5月未上失业保险补偿金5464元。

　　大碗茶公司辩称：我公司为茶馆，冯进朝不服从管理，在茶馆前台与管理人员发生冲突，导致派出所出警维护秩序，给我公司造成了非常不好的影响，所以我公司与冯进朝解除了劳动关系。2011年6月2日，冯进朝曾因个人原因提出离职，并于2011年6月20日办理了离职手续。冯进朝虽于同年7月又回到我公司工作，但时间不应连续计算，应从2011年7月重新入职开始计算。冯进朝不属于给付代通知金的情形。2006年3月至2009年12月未缴纳社会保险经济赔偿金的诉讼请求不属于劳动争议案件的受案范围，该请求已超过诉讼时效。根据法律规定，冯进朝在2013年的未休年假只有一天，冯进朝主张五天没有法律依据。冯进朝不存在加班的事实，员工加班要履行申请手续，但冯进朝并没有该手续，且部分请求已经超过诉讼时效。我公司确实没有向冯进朝发放2013年5月的工资，但我公司不认可冯进朝主张的数额，认可仲裁裁决的数额。未上失业保险补偿金的诉讼请求不属于劳动争议案件的受案范围，2011年7月以前的部分已经超过诉讼时效，不应得到支持，2012年7月至2013年5月我公司为冯进朝缴纳了失业保险。

　　原审法院经审理认为：关于冯进朝要求大碗茶公司支付解除劳动关系的赔偿金和代通知金的诉讼请求，根据证据规则，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据事实和处理依据负有举证责任。本案中，大碗茶公司提出解除劳动关系，其作为用人单位应当对其主张的解除事实承担举证责任，但大碗茶公司未尽上述举证责任，故其应当承担不利后果。由此，对冯进朝主张的解除事实予以采信。因冯进朝未要求恢复劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，大碗茶公司应当二倍支付冯进朝解除劳动关系的赔偿金。针对冯进朝的工作年限一节，冯进朝始于2006年3月14日首次入职大碗茶公司，并于2011年6月20日办理离职交接手续，冯进朝虽主张其工作年限是连续的，并未中断，但其未能提交相关证据证明上述主张，故对此难于采信。由此，认定双方于2006年3月14日建立的劳动关系已于2011年6月20日解除，并根据冯进朝再次到大碗茶公司工作的时间认定冯进朝与大碗茶公司再次建立劳动关系的起始时间为2011年7月6日。据此，大碗茶公司应当根据冯进朝提交的银行卡交易明细和工作年限2011年7月6日至2013年5月24日计算解除劳动关系的赔偿金，具体数额，经核算为8849.21元。因冯进朝主张的解除事实不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的由用人单位支付解除劳动关系代通知金的情形，故其要求支付解除劳动关系代通知金的请求缺乏事实依据，对此不予支持。关于冯进朝要求大碗茶公司退还2009年1月至2013年5月住宿费1590元的诉讼请求，根据相关证据规则，当事人应当对其主张承担举证责任。本案中，冯进朝主张大碗茶公司曾对其承诺提供免费住宿条件，但其未能提交相关证据证明上述主张，故其应当承担不利后果，其要求退还住宿费的请求缺乏事实依据，对此不予支持。关于冯进朝要求大碗茶公司支付未缴纳社会保险经济赔偿金、未上失业保险补偿金的诉讼请求，大碗茶公司已为冯进朝建立社会保险账户，并交纳过社会保险，因此上述两项诉讼请求不属于人民法院的受案范围，冯进朝可向劳动行政部门另行解决。关于冯进朝要求大碗茶公司支付2013年度未休年休假的年休假工资报酬的诉讼请求，大碗茶公司于2013年5月24日提出解除劳动关系，且其未安排冯进朝2013年休过带薪年休假，故大碗茶公司应当支付冯进朝2013年1月1日至2013年5月24日期间未休年休假的年休假工资报酬。经折算，冯进朝2013年度未休年假的天数为1天，大碗茶公司应当根据冯进朝所提交银行卡交易明细中2013年度的月平均工资标准和上述折算天数计算冯进朝2013年未休年休假的年休假工资报酬，具体数额，经核算为192.23元。关于冯进朝要求大碗茶公司支付加班工资78124.38元的诉讼请求，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，冯进朝作为劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任，但其未能提交相关证据证明存在加班事实，且大碗茶公司的打卡记录显示冯进朝并无加班情形。因此，冯进朝要求支付加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。关于冯进朝要求大碗茶公司支付2013年5月工资的诉讼请求，冯进朝工作至2013年5月24日，但大碗茶公司未支付其当月工资，故其应当补发冯进朝2013年5月的工资。针对冯进朝月工资标准一节，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存两年备查。本案中，大碗茶公司作为用人单位应当对冯进朝的月工资支付情况承担举证责任，但其未尽上述举证责任，故大碗茶公司应当承担不利后果。由此，对冯进朝提交的银行卡交易明细予以采信，大碗茶公司应当以冯进朝提交的银行卡交易明细中2013年度的月平均工资标准和冯进朝2013年5月的出勤情况计算冯进朝2013年5月的工资，具体数额经核算为1730.08元。据此，原审法院于2014年6判决：一、自判决生效之日起七日内，北京市大碗茶文化发展有限公司支付冯进朝二〇一三年度未休年休假的年休假工资报酬一百九十二元二角三分；二、自判决生效之日起七日内，北京市大碗茶文化发展有限公司支付冯进朝二〇一三年五月的工资一千七百三十元零八分；三、自判决生效之日起七日内，北京市大碗茶文化发展有限公司支付冯进朝解除劳动关系的赔偿金八千八百四十九元二角一分；四、驳回冯进朝的其他诉讼请求。

　　判决后，冯进朝不服，上诉至本院称：2011年6月20日的离职手续并没有办理完毕，我又回去工作后工作年限应连续计算；我工作期间经常存在加班的情形，未休过年假，且大碗茶公司应按合同约定向我提供免费住宿。故请求二审法院改判大碗茶公司支付我违法解除劳动合同赔偿金35000元、住宿费1590元、2013年未休年假工资1241.25元、加班费78124.38元及2013年5月工资2541元。大碗茶公司同意原审判决。

　　经审理查明：冯进朝于2006年3月14日入职大碗茶公司担任洗碗工。2007年12月26日，大碗茶公司与冯进朝签订书面劳动合同，期限自2007年12月26日至2010年12月25日。2010年12月26日，双方再次签订劳动合同，约定期限自2010年12月26日至2013年12月25日，大碗茶公司为冯进朝提供的食宿条件等不折算为工资，在冯进朝提供正常工作服务情况下，月收入不低于北京市当年最低工资标准；按照国家有关规定，平均每周工作时间不超过四十小时，因经营需要安排加班的，应向冯进朝支付加班加点工资等。2011年6月20日，冯进朝填写辞职表并于次日与大碗茶公司办理离职交接手续，后未再到大碗茶公司上班。2011年7月6日，冯进朝再次回到大碗茶公司从事洗碗工作，双方未签订新的劳动合同。大碗茶公司每月以银行转账方式下发工资，并以打卡方式对冯进朝进行考勤管理。2013年5月24日，大碗茶公司提出与冯进朝解除劳动关系，冯进朝于当日停止工作。大碗茶公司未支付冯进朝2013年5月的工资，且未安排冯进朝休2013年度年休假。大碗茶公司为冯进朝建立社会保险账户并缴纳了2010年1月至2011年5月、2011年8月至2013年5月的养老保险，2012年7月至2013年5月的失业保险，2008年2月至2011年5月、2011年8月至2013年5月的工伤保险以及2012年1月至2013年5月的生育保险。

　　另查，2013年6月3日，冯进朝向北京市西城区劳动争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）申请仲裁，要求大碗茶公司支付违法解除劳动合同赔偿金、解除劳动合同代通知金、未缴纳社会保险经济赔偿金、未休年休假工资、加班费、2013年5月工资及退还住宿费。西城区仲裁委于2013年11月19日作出京西劳仲字（2013）第1967号裁决书，裁决：1、大碗茶公司支付冯进朝2013年5月的工资1490元；2、大碗茶公司支付冯进朝解除劳动关系的赔偿金8849.21元；3、大碗茶公司支付冯进朝2013年度未休年休假的年休假工资报酬192元；4、驳回冯进朝的其他申请请求。冯进朝不服该裁决，起诉至原审法院。

　　诉讼中，冯进朝主张其2011年6月20日的离职手续并没有按照《员工手册》的规定经过董事长或总经理的签字确认，故离职手续并未办理完毕，双方之间的劳动关系没有因此而中断，大碗茶公司曾向其承诺未上班期间按照事假处理；其在工作期间经常存在休息日、法定节假日加班的情形，大碗茶公司应支付加班费；且大碗茶公司承诺免费提供住宿，应将已收取的30元／月的住宿费予以退还。冯进朝就此提交《员工手册》、自行制作的加班统计表予以证明。大碗茶公司认可《员工手册》的真实性，对统计表不予认可。

　　大碗茶公司称其公司并未承诺过对冯进朝未上班期间按照事假处理，双方首次建立的劳动关系已于2011年6月20日解除。冯进朝因个人原因提出离职的手续已经过各部门确认，之后其本人也未到公司上班；《员工手册》的制作时间较早，后期公司员工人数众多且流动性很大，执行过程中内部规定普通职工的离职只需负责人签字即可；《员工手册》规定了加班必须履行审批手续，冯进朝每周工作均不超过40个小时，每周都有调休，所以不存在加班的事实。大碗茶公司就其所述提交冯进朝签字确认的《老舍茶馆员工辞职程序表》、《老舍茶馆员工离职已交手续清单》、加班审批表、2011年7月至2013年5月的打卡记录予以证明；其中，《老舍茶馆员工辞职程序表》上有冯进朝本人、大碗茶公司部门负责人、分管副总、人事与运营副总的签字，《老舍茶馆员工离职已交手续清单》上有冯进朝本人、接收人、监交人及财务部负责人的签字；打卡记录显示冯进朝的工作时间并未超出法定的标准工作时长。冯进朝对上述证据的真实性认可，不认可证明目的。

　　另，大碗茶公司未能提交应由其单位制作并保存的工资支付记录，双方均认可工资标准以冯进朝提交的银行卡交易明细为准。该交易明细显示：冯进朝2012年5月至2013年4月的实发工资总额为26547.63元、2013年度月平均实发工资为2090.51元。

　　上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、银行账户明细、裁决书、四险缴费情况表、打卡记录、《老舍茶馆员工辞职程序表》、《老舍茶馆员工离职已交手续清单》等证据材料在案佐证。

　　本院认为：根据查明的事实，冯进朝于2011年6月20、21日本人签署了《老舍茶馆员工辞职程序表》、《老舍茶馆员工离职已交手续清单》，并与大碗茶公司办理了交接手续。虽然上述离职表格未经大碗茶公司董事长或总经理签字确认，但从冯进朝填写辞职表、大碗茶公司相关负责人员签字、双方办理物品交接及冯进朝此后至再次入职前均未到岗上班的情形来看，双方于2006年3月建立的劳动关系实际已于2011年6月解除。冯进朝主张其再次回到大碗茶公司工作后，该公司曾承诺对其未到岗期间按事假处理，大碗茶公司对此不予认可，冯进朝未能就其主张提交相关证据，故本院对此难予采信。故冯进朝要求对其工作年限进行连续计算并据此确定违法解除劳动合同赔偿金数额的上诉意见，依据不足，本院不予采纳。

　　劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。大碗茶公司提交的打卡记录显示冯进朝的工作时间并未超过法定标准，冯进朝亦未能就加班事实提供充足的证据予以证实，故冯进朝要求大碗茶公司支付加班费的上诉请求，本院不予支持。双方并未在书面劳动合同中对免费住宿进行明确的约定，且大碗茶公司称已收取的30元／月的费用主要系水电费，对冯进朝要求退还住宿费的请求，本院亦不予支持。

　　大碗茶公司未安排冯进朝休2013年度年休假，且未支付2013年5月工资，原审法院根据冯进朝当年已工作时间折算的未休年假工资数额及根据双方认可的2013年度月平均实发工资标准和冯进朝的出勤情况计算的2013年5月未付工资均无不当。据此，冯进朝的上诉请求，依据不足，本院不予支持。

　　综上，原审法院所作判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费10元，由北京市大碗茶文化发展有限公司负担（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由冯进朝负担（已交纳）。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　张　洁

代理审判员　庞　妍

代理审判员　贾高俊

二〇一四年九月十九日

书　记　员　张　媛 

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