蒋云与广州顶益食品有限公司劳动合同纠纷上诉案

蒋云与广州顶益食品有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2014)穗中法民一终字第4540号

　　上诉人（原审原告）：蒋云。

　　委托代理人：孙艳丽，广东至信忠诚律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：广州顶益食品有限公司。

　　法定代表人：曹福龄，该公司董事长。

　　委托代理人：江点序，广东君厚律师事务所律师。

　　委托代理人：杨国波，广东君厚律师事务所实习律师。

　　上诉人蒋云因劳动合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法民一初字第506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明：蒋云于2003年8月18日入职广州顶益食品有限公司（以下简称顶益公司），双方最后一期劳动合同为2008年2月1日起的无固定期限劳动合同。劳动合同约定蒋云的工作地点包括广州、深圳、东莞、佛山、中山、南宁等地。该劳动合同还约定“甲方（顶益公司）因生产经营需要调整乙方（蒋云）工作内容时，应与乙方协商一致，按变更劳动合同办理。除因乙方不能胜任工作，甲方可依法适当调整其工作内容外，变更劳动合同，双方应签订《变更劳动合同协议书》”。

　　蒋云自2010年10月1日起任顶益公司桂海营业部南宁直营所所长，2013年7月12日，顶益公司向蒋云发出《通知》，通知蒋云因组织发展经营需要，公司决定将其从广西营业部调任至广州直营部任推广组查核员，生效日为2013年7月16日，要求蒋云7月16日前往广州直营部办公室报到，如届时未报到将视作旷工处理。蒋云收到该《通知》后，书面回复顶益公司可接受工作地点调往广州，但不接受工作岗位调整及工资待遇，请顶益公司及时与其协商解决。2013年7月22日，顶益公司以蒋云拒不服从公司调动安排对蒋云作记大过处分一次。2013年7月24日，顶益公司人资部人员、工会代表与蒋云进行会议座谈，表示顶益公司坚持组织需求及对个人的职涯发展规划对蒋云进行工作调整，蒋云表示不同意公司新的岗位、降低相关待遇、调整工作岗位和工作内容。2013年8月1日，顶益公司再次以蒋云拒不服从公司调动安排对蒋云记大过一次。2013年8月15日，顶益公司以蒋云年度内累计两次记大过为由对蒋云作违纪解除劳动合同处理。顶益公司主张已向蒋云送达《解除劳动合同证明书》，但蒋云拒收，顶益公司未提交证据予以证明，蒋云否认曾经见过该证明书。蒋云主张其在顶益公司工作至2013年8月19日，双方劳动合同解除时间应为2013年8月19日，但其诉状中诉称顶益公司于2013年8月15日与其解除劳动关系。顶益公司否认蒋云工作至2013年8月19日。

　　顶益公司主张是因蒋云2013年1月至6月间其所负责的南宁直营所销售任务的目标达成率、成长率、逾期账款率与其过往业绩及其他直营所业绩等相比较出现严重下滑且无明显业绩改善迹象，为保证及实现公司年度销售计划等经营需要决定对蒋云作出工作调动。就此顶益公司提交若干份南宁直营所业绩数据并在仲裁庭庭时申请证人黄云、谭毅出庭作证。蒋云对顶益公司提交的数份业绩数据不认可，主张顶益公司不应将直营所的销售数据与经销所的销售数据进行对比，并提交《2013年第一季度（1-3月）标杆营业所评比结果》证明蒋云所在南宁所2013年1-3月的业绩及成长在直营系统内排名第一。顶益公司提交的业绩数据显示，蒋云领导的南宁直营所在2012年7月至2013年6月期间目标达成率及成长率均低于广西部其他所，特别是成长率，除2013年1月外，其余月份均为负数；与其他直营所（广州、深圳、中山、东莞）相比较，上述期间逾期账款占比最高，且自2013年3月起连续5个月超过10%。蒋云同意以证人在仲裁庭审中的陈述作为证人在本案中证人证言，不需要证人再次出庭作证。黄云证言称：其于2013年4月调至广西营业部任主管，蒋云为其下属，其认为评价员工工作表现应以数据为准，从公司所掌握的数据（即顶益公司提交的数份业绩数据）显示蒋云近半年业绩落差较大，其就此曾与蒋云沟通过，蒋云表示会努力，但效果不大。其在6月底得知公司会对蒋云进行工作调整，因考虑到蒋云业绩不好会造成其营业部压力很大，故其对公司将对蒋云进行工作调动没有异议，随后其与蒋云电话沟通过，但蒋云表示不同意。对于蒋云出示的《2013年第一季度（1-3月）标杆营业所评比结果》，其表示没有见过，且均为其调任之前的数据，其对此不清楚。谭毅证言称：其2013年4月调至广州营业部任主管，2013年4月前为广西营业部主管，在其任广西营业部主管期间，蒋云为其下属，蒋云所在所的业绩达成、业绩成长、逾期账款情况均表现得不好。其对公司出示的数份业绩数据中2013年4月前的数据予以认可；对蒋云出示的《2013年第一季度（1-3月）标杆营业所评比结果》，其表示没有见过，该表也不是其部门制作。

　　蒋云确认在职期间经历数次工作调动，但主张数次异动均属晋升，并非此次的降职降薪。《境内同仁异动申请表》显示蒋云异动前为广西营业部南宁直营所所长，职称为副科长（营业／企划），薪级为6职等04级；异动后为广州直营部推广查核员，职称为专员六职等（企划／通企），薪级为6职等04级；异动前薪资总额为9880.54元，异动后薪资总额为9438.35元，其中蒋云的本薪未发生变化，异动后取消“主管／职能／TL加给”450元，全勤奖金由100元上升为160元，“租房补助”由1452元下降为1242元，“岗位技术／功能津贴”由1080元降低至630元、“电话／配车／交通补贴”由300元降低至100元。蒋云主张与直营所所长相对应同级职务应为直营部推广组主管而非推广员。原顶益公司均提交了自2013年4月1日起生效的《华南区营运中心组织运作图》，该图表显示，广州直营部的推广组与中山所为平行机构。原、顶益公司提交的直营所所长岗位说明书及营业部推广查核员岗位说明书一致，载明直营所所长的职位评价为6-7职等，任职经历中要求需历练过查核员，属于主管岗位，具有组织职责，该岗位最长服务年限为5年；推广查核员的职位评价为4-6职等，职涯路径为本岗位工作3年以上可能晋升推广组主管，该职位未载明具有组织职责或属于主管岗位。该两岗位的工作内容和职责完全不相同。

　　双方确认蒋云离职前十二个月不含车补的月均工资为14049.97元。蒋云主张含车补的月均工资为16811元，顶益公司予以否认，主张车补是考虑到蒋云工作过程中可能会用私家车办理公务而向蒋云支付的补助，不应计算入蒋云月均工资中。顶益公司提交的工资明细表显示，车补实际履行的数额为：2012年8月、9月均为3525元，2012年10月起调整为3389元。2013年1月起工资明细表中未体现车补，蒋云主张车补在银行流水明细中摘要为“报销”。双方确认蒋云每月车补由蒋云凭票定额冲账。蒋云未向原审法院提交2013年1月起的车补数额明细，蒋云提交的《2013年7月起公司租用营业车辆补助开发票金额标准》载明蒋云的补助标准为2834元。顶益公司提交的蒋云2012年8月至2013年7月工资明细表载明蒋云上述期间每月工资数额分别为：19407.22元、18885.58元、19270.74元、17706.30元、18793.98元、12326.46元、13461.09元、13552.26元、12934.44元、13933.90元、12882.78元、12661.83元。

　　双方确认蒋云累计至2013年可享年休假15天，蒋云主张已休3天，剩12天未休。顶益公司主张按照公司休假安排，蒋云剩余4天未休，就此顶益公司提交《2013年度员工带薪假休假计划表》予以证明。该《计划表》填写日期为2013年1月14日，载明蒋云上年顺延假期40小时、本年度假期80小时，合计应休120小时，该表有蒋云签名确认。蒋云对该表的真实性无异议，但主张该表仅为休假计划，并非蒋云实际休假情况。顶益公司未提交证据证明蒋云的实际休假情况。

　　蒋云主张因顶益公司未向其出具《离职证明》，导致其无法享有2013年8月16日至2014年10月16日期间共计14个月的失业救济金，要求顶益公司按16811元／月的标准予以赔偿。蒋云主张的失业救济金损失未经社会保险机构核定。

　　顶益公司按蒋云异动后的薪酬标准为蒋云计发8月1日至15日工资1917.31元，蒋云确认已收到顶益公司转帐支付的8月份工资1917.31元，但主张应按异动前薪酬标准予以计算。蒋云2013年8月工资条载明，顶益公司以出勤10天计算蒋云当月本薪2449.53元，并支付加班费997.44元、通讯费45.16元、功能津贴284.52元、调迁驻勤津贴560.90元、防暑降温费194.40元，扣除蒋云个人投保金额3434.30元后，实发工资数额为1917.31元。

　　蒋云对顶益公司提交的《OA系统公文管理作业程序》、《员工奖惩管理办法》、《员工异地调动福利办法（非年薪制人员）》、《车辆补助办法》均为公司内部文件予以否认，并表示仅收到顶益公司的《员工手册》，对上述文件中与《员工手册》内容一致的部分可予以确认。《员工奖惩管理办法》第4.4.4条“员工有下列行为之一者，可向员工本人说明缘由，与之解除劳动合同，不支付经济补偿”第Q款为“年度内累计两次记大过，经权责主管核准者”。该条款与蒋云提交的《员工手册》第十条第8项第（17）点规定一致。蒋云提交的《员工手册》第十条第7项列明“职务异动时，工作事项、办公用品交代不清或抗延不移交者”作记大过处分；第十条第11项列明“补充条款”为《营业人员管理守则》，第（2）点列明“本守则所列惩处项目遵循公司《员工奖惩管理办法》之一般原则处理”。

　　顶益公司工会于2013年9月10日出具《证明》，主要内容为《员工奖惩管理办法》经工会及员工代表审议后通过，于2010年6月1日在集团办公自动系统中发行，《员工异地调动相关福利管理办法》、《营业主管及业务人员配车补助办法》分别于2010年3月10日、2011年12月1日在集团办公自动系统中发行；顶益公司提供的2012-2013南宁直营所业绩达成分析、比较，以及逾期账款分析比较表，均为公司SAP系统中产生的数据，是真实的，且其数据是无法修改的；顶益公司对蒋云作出的二次记大过处理、违纪辞退处理已于作出决定前告知工会。

　　蒋云主张顶益公司应向其支付报销款1644元，顶益公司同意予以支付。

　　双方发生争议，蒋云向广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决顶益公司：一、支付违法解除劳动合同的赔偿金336227.3元；二、支付未休年假薪金18550元；三、为蒋云开具《离职证明》，赔偿未及时开具《离职证明》造成的经济损失，包括失业救济金235354和预期工资损失350000元；四、支付欠发的8月份工资11005.51元及相应的经济补偿金2751.38元；五、支付2013年7月的出差垫付差旅费1644元。

　　2013年11月18日，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会以穗开萝劳人仲案字［2013］887号《裁决书》作出裁决：一、顶益公司在本裁决生效之日起五日内向蒋云出具《解除劳动关系证明书》；二、顶益公司在本裁决生效之日起五日内向蒋云支付报销款1644元；三、驳回蒋云的其他仲裁请求。蒋云不服仲裁裁决，于法定期限内向原审法院提起诉讼。

　　上述事实，有双方《劳动合同》、《境内同仁异动申请表》、《解除劳动合同公告》、《华南区营运中心组织运作图》、岗位说明书、带薪休假计划表、记过通知单、配车申请审批表、调动通知、回复、座谈记录、工资明细表、工资条、银行流水明细单、业绩达成比较数据、逾期账款分析比较表、工会证明、《员工手册》、穗开萝劳人仲案字［2013］887号《裁决书》等书证及证人证言、当事人陈述等证据证实，上述证据经过原审庭审质证。

　　蒋云原审诉讼请求：一、顶益公司向蒋云支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金336227.30元；二、顶益公司向蒋云支付未休年休假薪金18550元；三、顶益公司向蒋云支付欠发的2013年8月工资11005.51元及相应的经济补偿金2751.38元；四、判令顶益公司为蒋云开具《离职证明》，及赔偿未及时开具《离职证明》给蒋云造成的经济损失（失业救济金235354元或预期工资损失350000元）。蒋云在庭审中撤回第三项诉讼请求中关于经济补偿金2751.38元的请求以及第四项诉讼请求中关于预期工资损失350000元的请求，明确第二项诉讼请求为2012年度、2013年度共计12天的未休年休假工资。

　　原审法院认为：蒋云、顶益公司双方建立劳动关系并签订了劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。

　　关于蒋云的岗位调整。劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》第一条规定“关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。”可见，用人单位因劳动者不能胜任工作而对其调岗调薪符合法律精神，用人单位作为管理者可以行使管理自主权，但该管理权的行使须依法合理，不得滥用权利损害劳动者的合法利益。本案顶益公司就蒋云是否胜任工作岗位提交数份销售数据进行证明并提供了证人证言（仲裁阶段出庭，本案庭审中蒋云同意以证人在仲裁庭审中的陈述作为证人证言，不需要再次出庭作证），蒋云以其提交的《2013年第一季度（1-3月）标杆营业所评比结果》所显示的数据与顶益公司统计的数据不一致为由，主张顶益公司的数据为虚假。本案顶益公司申请出庭作证的两名证人均为蒋云任南宁直营所所长期间前后两任直属领导，对于蒋云的工作表现，其二人均表示其在职期间的工作表现不佳且从销售数据显示蒋云所带领的南宁所的业绩达成、业绩成长、逾期账款三项指标均未达预期，虽然蒋云予以否认，但其所提交的《2013年第一季度（1-3月）标杆营业所评比结果》均被上述两证人否认，蒋云就此也未提交相关证据予以反驳，原审法院认为，尽管证人与顶益公司存在利害关系，但由于事发当时只有公司员工才知悉事情经过及员工表现，在蒋云未提交充分反驳证据的情况下，对蒋云的主张不予采纳。同时，顶益公司调整蒋云的岗位，前后岗位的职等均为六职等，其前后基本薪资并无降低，薪资构成中除因工作地点变动而有所调整的相关津贴外其他项目也未发生变化，对应调整的薪资浮动幅度也不大。综上，蒋云拒绝顶益公司合法合理的工作调动欠妥，顶益公司据此在两次通知蒋云到岗报到未果的情况下对蒋云分别作两次记大过处理并根据公司规章制度的规定对蒋云作解除劳动合同处理合法有据，蒋云请求顶益公司支付违法解除劳动合同的赔偿金缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。同理，顶益公司已于2013年7月16日对蒋云发出异动通知，原审法院经核定认定该异动无不当，蒋云要求按异动前工资标准计付其8月份工资缺乏依据，原审法院不予支持。

　　关于未休年休假工资。由于蒋云无法继续享受年休假非因顶益公司所造成，故顶益公司无须承担支付未休年休假工资的责任，蒋云请求顶益公司支付未休年休假工资缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

　　关于开具《离职证明》及未及时开具《离职证明》的损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。蒋云于2013年8月15日离职，蒋云请求顶益公司开具《离职证明》具有事实和法律依据，原审法院予以支持。蒋云主张因顶益公司未及时开具《离职证明》而导致其失业救济金损失，但蒋云未举证证明其符合领取失业救济金的条件且未经社会保险部门核定，原审法院不予支持。

　　蒋云请求顶益公司支付报销款1644元，顶益公司同意支付，原审法院予以确认。

　　综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》第一条之规定，作出如下判决：一、顶益公司自判决生效之日起十日内向蒋云开具《离职证明》；二、顶益公司自判决生效之日起十日内向蒋云支付报销款1644元；三、驳回蒋云的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由蒋云承担。

　　判后，蒋云不服，向本院提起上诉称：一、公司系违法解除劳动合同，应支付赔偿金。根据《员工手册》的规定，员工是否胜任工作是以连续考核等第的结果来评定，业绩达成、业绩成长、逾期财款三项指标不是评定员工是否胜任工作的标准，原审法院依据顶益公司提交的数份销售数据及证人证言，认定蒋云不能胜任工作，缺乏事实及法律依据；蒋云调岗前连续两次的工作考核等第是B、C，根据《员工手册》的规定，不属于职务被调整的范围，不存在不能胜任工作之说。蒋云被调岗并非因其不能胜任工作而系顶益公司经营需要，根据双方签订的劳动合同的约定，调岗应协商一致并变更劳动合同，现公司强行对蒋云调岗，并以蒋云不接受新岗位为由作出两次记大过后解除劳动合同，属违法解除劳动合同，应支付赔偿金。二、调岗后蒋云的职位级别有所降低，薪资也减少了7000元之巨，具有惩罚性和侮辱性，顶益公司对蒋云的调岗不符合行使用工自主权的条件，不能视为行使用工自主权，该强行调岗行为严重损害了蒋云的利益；三、原审法院未对顶益公司没有开具《离职证明》给蒋云造成的损失、顶益公司欠付蒋云2013年8月份工资11005.51元以及未休年休假薪金18550元的事实予以认定。故上诉请求：1、判令顶益公司支付违法解除劳动合同赔偿金318780元；二、判令顶益公司支付未休年休假工资18550元；三、判令顶益公司支付欠发的2013年8月份工资11005.51元；四、判令顶益公司赔偿未及时开具《离职证明》造成的经济损失235354元（失业救济金）。

　　顶益公司辩称：不同意蒋云的上诉请求，同意原审判决。

　　本院二审查明：蒋云原审中提交的《方便群营业主管配车申请审批表》载明，经审批，顶益公司向蒋云提供购车补助金额66500元、保险补助金额6109元，车船税补助金额420元，修理费补助金额110元／月，每月补助总金额为1218元（不包含保险、养路费、车船税），补助期限为2010年2月1日至2015年1月31日止。

　　顶益公司《员工手册》第二篇第九条第9小条规定：“连续两次考核等第为D，或连续三次考核等第为C（含）以下的员工，其职等降低一等，薪级依薪点表降至下一职等最接近之较低薪点，同时职务做相应调整。如员工原职等为一职等，无法降等处理，则其薪级降至一职等一级。生效日为考核结果核准次月之首日。……”

　　双方确认蒋云被调岗前连续两次的工作考核等第为B和C。

　　蒋云2012年8月至2013年7月的加班工资的数额分别为2175.36、2175.36、2719.2、2175.36、3263.04、1631.52、1087.68、2719.2、2175.36、2175.36、2719.2、2085.12。

　　本院二审查明的其他事实与原审查明事实一致。

　　本院认为：关于蒋云上诉的违法解除劳动关系赔偿金问题。双方因调岗问题发生争议，随后，顶益公司以蒋云不服从公司调动为由对蒋云处以两次记大过处分，并以此解除了双方的劳动关系。

　　一、蒋云调岗前是否存在不胜任工作的情况。就该问题，蒋云提供了《2013年第一季度（1-3月）标杆营业所评比结果》用以证明其所任职的南宁直营所2013年1-3月的业绩及成长在直营系统内排名第一。顶益公司虽对其真实性不予确认，但该表有顶益公司的工作人员李肖容、魏祥杰（区总经理）的签名；顶益公司提供了两份销售数据表（原审证据十五3-1、3-2，以下简称证据十五3-1、3-2）和黄云、谭毅的证人证言。其中证据十五3-1、3-2既无蒋云签名确认，也无公司印章或负责人签字，且蒋云不予确认。而证据十五3-2仅显示5个直营所的相应数据，缺少“福州直营所”和“厦门直营组”的数据【注：（2014）穗中法民一终字第4540号案原审证人梁卫东为福建营业部主管】。而黄云、谭毅均为顶益公司现任营业部主管，与顶益公司存在明显的利害关系。顶益公司作为用人单位，对蒋云是否存在不能胜任工作的情况负有举证责任，然而其提供的证据不足以反驳蒋云就同一问题所提出的反证。作为管理者，本属离证据较近的一方，比蒋云更具有提供证据证实自己主张的能力，却未能充分举证反驳蒋云的举证，故，本院认定，根据顶益公司现有证据，尚不足认定蒋云在调岗前存在不胜任工作的情况。

　　二、对蒋云调岗的分析。根据双方的诉辩及提供的证据，蒋云的工作岗位调岗前后的具体情况如下：（一）对比顶益公司提供的蒋云2012年8月-2013年7月工资表和双方确认的蒋云2013年8月份工资条，调岗后：1、蒋云的工资中取消“加给”607.5元、“岗位津贴”1080元。2、蒋云“本薪”由“5306.04元”变为“2449.53元”，“通讯费”由“300元”变为“45.16元”，“租房补助”由“1452元”变为“822.66元”，“驻勤津贴”2012年8月-12月为“2500元”，2013年1月-6月为0，2013年7月为641.03，2013年8月为“560.09元”3、本院依照《方便群营业主管配车申请审批表》、《2013年7月起公司租用营业车辆补助开发票金额标准》等证据认定蒋云2013年1月-7月配车补助为2834元。双方虽对配车补助的性质从而是否应计入工资总额有不同的意见，但本院认为，顶益公司向蒋云发放的配车补助系定额凭票冲抵，而非实报实销，该配车补助的性质为货币补助，且顶益公司提交的工资明细表中亦计入工资，故该配车补助应认定为属于蒋云工资总额的构成部分。调岗后取消此部分配车补助。4、最后，“功能津贴”由0变为“284.52元“，有少量增加。综上，即使考虑到调岗后所发的2013年8月份工资仅为2013年8月1日至15日的工资，综合各项数据的变化，蒋云调岗后的工资明显低于调岗前的工资。（二）调岗前的工作岗位直营所所长的职等及任职要求明显高于调岗后工作岗位推广查核员的职等和任职要求；（三）调岗前的工作岗位直营所所长的最长服务年限为5年，蒋云自2010年任职南宁直营所所长至顶益公司对其进行调岗未满该年限。

　　三、对顶益公司解除双方劳动关系的定性。根据双方劳动合同的明确约定，顶益公司因生产经营需要调整蒋云工作内容时，应经双方协商一致，按变更合同办理；除因蒋云不能胜任工作，顶益公司可以依法适当调整其工作内容外，变更劳动合同，双方应当签订《变更劳动合同协议书》。本案中，在无法认定蒋云存在不能胜任工作的情况下，顶益公司在未经双方协商一致变更劳动合同的情况下就对蒋云进行调岗，且调岗后蒋云的薪酬有明显降低，管理权限明显缩减，违反了双方劳动合同的约定。且根据顶益公司的《员工手册》规定和蒋云被调岗前联系两次的工作考核等第，蒋云并不符合职等或薪级被降低的条件。而顶益公司在蒋云明确提出异议时仍强行调岗并通过两次记大过处分，对其作出违纪解除劳动合同处理，属违法解除双方的劳动关系。原审法院认定顶益公司系合法解除双方的劳动关系，明显不当，本院依法予以纠正。

　　四、赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，顶益公司需向蒋云支付违法解除劳动关系的赔偿金。双方确认蒋云离职前12个月不含配车补助的月均工资为14049.97元，再加上其每月的配车补助。经计算，蒋云离职前12个月的月平均工资数额高于其离职前上年度（2012年度）广州市职工月平均工资数额的三倍。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，应以2012年度广州市职工月平均工资数额的三倍即15939元（5313元×3倍）作为计算蒋云赔偿金的基数，且年限最高不超过12年。原审法院认定蒋云于2003年8月18日入职，2013年8月15日离职，本院予以确认。故此，顶益公司应向蒋云支付赔偿金318780元（15939元×10个月×2）。

　　关于蒋云上诉的未休年休假工资问题。双方确认蒋云累计至2013年可享年休假15天，蒋云主张已休3天，剩12天未休。顶益公司主张蒋云剩余4天未休，并提交《2013年度员工带薪假休假计划表》予以证明。但该表仅反映休假计划，并非蒋云实际休假情况，本院不予采信。顶益公司未提交证据证明蒋云的实际休假情况，故，本院认可蒋云尚余12天年休假未休的主张。又，根据《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十二条的规定，顶益公司未举证其已安排蒋云休年休假，但蒋云因本人原因书面提出不休其年休假，故，顶益公司应当支付蒋云未休年休假工资。原审认为蒋云无法继续享受年休假非因顶益公司所造成，故该公司无需承担支付未休年休假工资的义务，明显有误，本院予以纠正。根据蒋云2012年8月至2013年7月工资明细表以及2013年1月至7月的车补数额进行核算，蒋云离职前12个月剔除加班工资后的月平均工资数额为14878.9元，故此顶益公司应向蒋云支付未休年休假工资16418.1元（14878.9元÷21.75×12天×200%）。蒋云请求顶益公司支付未休年休假工资18550元，本院予以部分支持，数额以本院核定为准。

　　关于蒋云上诉的2013年8月欠发工资问题。如上述，因顶益公司的调岗行为违反双方的劳动合同约定，故顶益公司应按调岗前的工资标准向蒋云支付2013年8月份工资，包括：一、工资的固定部分。根据顶益公司提供的工资表，蒋云每月工资的固定部分包括本薪5306.04元、加给607.5元、岗位津贴1080元、租房补助1452元和通讯费300元，此外，蒋云2013年以来的车补为2834元。又因双方系2013年8月15日解除劳动关系，故，顶益公司应向蒋云支付的固定部分工资为5789.77元（11579.54÷2）。二、绩效奖金。顶益公司主张蒋云未实际到岗，不应予以计发绩效奖金，在蒋云未能提供证据证明其到岗的情况，本院予以认可，顶益公司无需向蒋云支付2013年8月份的绩效工资；三、加班费。顶益公司2013年8月份向蒋云发放加班费997.44元，在双方均未对蒋云加班情况进行举证的前提下，本院对该数额予以认可；四、月奖B。该部分工资项目非固定发放，蒋云未举证其符合发放月奖B的条件，故，本院认定顶益公司无需向蒋云支付2013年8月份的月奖B；五、全勤奖。蒋云未举证证实其符合发放全勤奖的条件，故顶益公司无需支付其此部分工资项目；六、此外，顶益公司2013年8月份向蒋云发放了功能津贴284.52元和防暑降温费194元，在双方均未提出异议的情况下，本院对此予以确认。综上所述，顶益公司2013年8月份共需向蒋云支付固定部分工资5789.77元、加班费997.44元、功能津贴284.52元和防暑降温费194元，共计7265.73元，减去顶益公司所计的蒋云2013年8月份工资5354.61元，顶益公司还应向蒋云支付2013年8月份工资为1911.12元（7265.73元-5354.61元）。

　　关于蒋云上诉的因顶益公司未及时开具《离职证明》导致的失业救济金损失问题。原审法院认为蒋云未举证证明其符合领取失业救济金的条件且未经社会保险部门核定，对其该项诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。

　　综上所述，原审法院查明事实基本清楚，但部分适用法律错误，本院依法予以纠正。蒋云的上诉理由部分有理，对其有理的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法民一初字第506号民事判决第一项、第二项、第三项；

　　二、广州顶益食品有限公司自本判决生效之日起十日内向蒋云支付违法解除劳动合同的赔偿金318780元；

　　三、广州顶益食品有限公司自本判决生效之日起十日内向蒋云支付未休年休假工资16418.1元；

　　四、广州顶益食品有限公司自本判决生效之日起十日内向蒋云支付2013年8月工资差额1911.12元。

　　本案一、二审案件受理费各10元，均由广州顶益食品有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　　叶文建

代理审判员　　　乔　营

代理审判员　　　陈　静

二〇一四年九月二十一日

书　记　员　　　谢汝华

廖利旋 

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