金华市毓薇饰品制造有限公司与庄小弟劳动争议纠纷上诉案

金华市毓薇饰品制造有限公司与庄小弟劳动争议纠纷上诉案

浙江省金华市中级人民法院

民事判决书

(2014)浙金民终字第512号

　　上诉人（原审被告）金华市毓薇饰品制造有限公司。

　　法定代表人傅鸿辉。

　　委托代理人叶金辉。

　　委托代理人唐线梅。

　　被上诉人（原审原告）庄小弟。

　　委托代理人范毅。

　　上诉人金华市毓薇饰品制造有限公司为与被上诉人庄小弟劳动争议纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2013）金东孝民初字第244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　原审原告庄小弟诉称，原告自2008年4月1日起至2013年4月12日一直在被告金华市毓薇饰品制造有限公司上班，在门卫保安岗位做保安工作。原告自上班后，全年都上班，既没有任何法定节假日也没有休息天。根据法律规定，被告安排原告法定节假日加班的，应当按不低于工资的300%支付劳动报酬，同时，被告安排原告休息日工作又未安排补休的，应当按照不低于工资的200%支付劳动报酬。另外，原告每天在岗上班时间为12小时，而每天正常工作时间为8小时，加班的4个小时被告应当按1.5倍的标准补发加班工资。经计算，被告共应支付给原告上述加班工资为119661.71元（人民币，下同）。另外，原告上班后，依法享有每年5天的带薪年休假。根据法律规定，被告未依法安排原告年休假的，应按照实际年休假天数支付300%的工资报酬。经计算，被告共应发放的带薪年休假工资为4248.3元。另经查明，原告自2008年4月11日上班后，被告除了为原告办理了工伤保险之外，其余的各项社会保险至今都未为原告办理参保手续也未缴纳相应的费用。根据法律规定，被告应为原告补办自2008年4月起至2013年4月止除工伤保险之外的其余各项社会保险手续费并补交各项社保费用。同时被告还应双倍赔偿原告可得的失业金损失14672元。鉴于被告存在上述过错，原告已于2013年4月12日与被告解除了劳动合同，并以书面形式通知了被告。被告应支付原告5个月的经济补偿金计9450元。就上述事宜，双方此前已协商多次未果，原告曾就此案向金华市金东区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委已作出了仲裁裁决书一份。原告不服仲裁裁决，特向贵院提起诉讼，请求判令：1、由被告支付经济补偿金9450元；2、由被告支付加班工资119661.71元；3、由被告支付因未安排原告年休假而应支付的300%年休假工资计4248.3元；4、由被告双倍赔偿原告失业保险待遇损失14672元；5、由被告支付原告2013年3、4月工资及1-4月岗位工资合计3306.6元；6、由被告为原告补办自2008年4月起至2013年4月止除工伤保险外的各项社会保险手续并承担相应的各项社会保险费用。

　　原审被告金华市毓薇饰品制造有限公司辩称，原告于2008年4月11日与被告建立劳动关系，双方约定岗位工资事宜，于2013年2月1日再签订合同。2013年3月底原告提出要求被告为其补交社会保险，被告认为在2008年建立劳动关系时，被告就已告知愿意为其缴纳社会保险。原告为农民工，参加工作时已54周岁，不满足参保条件。根据当时的社会保险政策，原告是不能享受社会保险的，所以原告自愿放弃缴纳社会保险。被告每年都对原告进行了社保补贴，2008年补贴了2000元，2009年补贴了2400元，2010年补贴了3600元，2011年补贴了2000元，2012年补贴了1800元。被告认为2011年7月1日社会保险法实施后，相关的法律政策才对农民缴纳社会保险有了具体的规定，被告同意原告从2011年7月1日社会保险法实施后为其补交。双方在协商过程中没有结果，导致争议的产生。事实上，在双方合同期限内，原告于2013年4月1日没有任何通知的情况下，突然离职，在离职之后才通过快递寄给被告离职原因。根据双方合同约定，离职应提前30天通知用人单位。根据劳动法规定，离职应通过书面形式。被告认为原告没有通过书面形式提前30天通知被告解除合同即擅自离岗，且被告多次通知原告回岗。原告违反了被告的相关管理制度，同时也违反了劳动法及劳动合同法的规定，应承担相应的法律责任。劳动争议发生后，原告通过劳动仲裁进行解决，在仲裁时提供了相关证据进行审理，仲裁作出的仲裁裁决书符合事实也有相应的法律依据，请求法庭维持仲裁裁决，驳回原告不合理的诉讼请求。原告请求判令被告支付经济补偿金没有法律依据，事实上被告并没有提出与原告解除劳动合同，而是原告擅自离岗要求解除与被告的劳动关系，故被告不需要支付经济补偿金。原告要求被告支付加班工资的诉讼请求没有依据，从双方建立的劳动合同关系来看，原告的工作岗位是保安，上班时间是12小时，原告不能机械的认为其工作时间就是12小时，这里面包含了吃饭、休息时间。被告单位也进行了不定时工作制、综合计算工时工作制的审批。同时，原告的上班时间为一星期白班、一星期夜班，根据考勤记录，没有超过法律规定。对于节假日，被告公司的文件可以备查，被告对所有的法定节假日都进行了放假，对于休息日进行值班的，都有值班补贴。根据规定，特殊岗位职员的值班时间可以不作为加班时间计算，原告的工作特殊，可以不作为加班时间计算。对于原告要求被告支付年休假工资的诉讼请求，被告认为被告企业实行不定时工作制和综合工作制，原告是依法批准实施不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付三倍工资的规定。而且针对2008年至2013年的未休年休假工资的请求，明显超过了诉讼时效，该请求没有法律依据。对于原告主张由被告双倍赔偿失业保险待遇损失的诉讼请求，根据有关规定，只规定了用人单位未缴纳社会保险应当赔偿由此造成的失业保险待遇损失，并没有规定双倍赔偿。同时，原告是农村户口，其享受的失业保险待遇为城镇职工的40%，而且原告系因本人的违法行为及本人的意愿中断就业，根本无法享受失业保险。2013年3、4月份工资及1、2、3、4月份的岗位工资，被告愿意支付，工资以劳动仲裁裁决书确定的2695元为准。被告至今未付的原因是原告突然离职，没有进行过交接。被告愿意为原告补缴社会保险，具体办法按仲裁裁决书的第三项进行，个人部分由原告自行承担。

　　原判认定，原告庄小弟于2008年4月11日入职被告金华市毓薇饰品制造有限公司，从事保安工作。原告的工作事项包括公司内部治安管理，晚间须有保安轮流对公司区域进行巡逻（二小时一次，巡逻刷卡每人三次以上），对进出公司的人员、车辆、物资进行管理，记录公司员工上下班迟到、早退情况，负责收发公司报刊、邮件、信函、汇单等，负责公司大门前卫生，协助配合办公室管理宿舍、食堂、员工考勤纪律等日常事宜及上级主管交办的其他工作。工作时间实行两班倒，每班安排两个保安，一星期上白班，一星期上夜班，白班每天上班10.5小时，夜班每天上班13.5小时。庄小弟工作期间，除每年春节期间放假10天外，没有休息日，被告未为庄小弟安排年休假。除工伤保险外，被告未为庄小弟办理其它社会保险。2013年4月10日，庄小弟以被告未为其办理社会保险及支付加班工资为由，向被告邮寄离职通知书并于4月12日离职。被告未向原告支付2013年3、4月的基本工资、职务补贴、夜宵补贴及1-4月的岗位工资。2013年4月15日，原告庄小弟向金华市金东区劳动争议仲裁委员会提出申请，要求被告支付经济补偿金9450元、加班工资119661.71元、未休年休假工资4248.3元、双倍赔偿失业保险待遇损失14672元、2013年3、4月的工资2386.6元及2013年1、2、3、4月岗位工资920元，补办自2008年4月至2013年4月止除工伤保险之外的各项社会保险手续并承担相应的各项社会保险费用。经审理，金华市金东区劳动争议仲裁委员会于2013年6月24日作出裁决：一、由被告支付原告2013年3、4月工资及2013年1、2、3、4月岗位工资合计2695元；二、由被告支付原告经济补偿金8300元，三、由被告为原告补缴从2008年4月至2013年4月的除工伤保险外的其他各项社会保险费，补缴的办法按金华市社会保险经办机构的规定执行，个人缴纳部分由原告自行承担；四、驳回原告的其他申请请求。原告不服该裁决，遂诉至法院。另查明，原告庄小弟自2011年5月1日起享受每月360元的职务补贴，原告夜班工作期间享有3元／班次的夜宵补贴。2013年2月1日，原、被告双方签订《普通岗位劳动合同》，约定合同期限为2013年2月1日至2016年1月31日，工作岗位为保安，每日工作12小时，基本工资1300元／月，岗位工资300元／月。仲裁审理中，被告提交了《庄小弟2008年--2013年在毓薇所得收入》表一份，载明原告庄小弟的基本工资2008年4月为534元，5月为800元，2008年6月至2010年6月每月1000元，2010年7月至2012年3月每月1100元，2012年4月至2013年1月每月1200元，2013年2月1300元，合计62734元；2008年4月至2013年2月，被告共向原告发放补贴合计10224.8元；庄小弟2009年至2012年的岗位工资均为2400元／年（岗位工资年底一次性发放），合计9600元；庄小弟的借条补贴2008年为2000元，2009年为2400元，2010年为1200元，2011年为1200元，2012年为1800元，合计8600元。本案庭审中，经询问，原告庄小弟对被告提交的该《庄小弟2008年--2013年在毓薇所得收入》表予以认可。2013年4月9日，被告向金华市金东区人力资源和社会保障局提出要求实行不定时工作制和综合计算工时工作制的行政许可申请，经审查，该局准予行政许可，该行政许可有效期限自2013年4月9日起至2014年4月8日止。在此之前，被告未就不定时工时制获得劳动保障行政部门的审批。庄小弟系失地农民，金华金三角经济开发区劳动保障所于2003年12月31日向其发放《金华市区被征地农民保障手册》。金华市最低工资标准2008年4月11日至8月31日为750元，2008年9月1日至2010年3月31日为850元，2010年4月1日至2011年3月31日为980元，2011年4月1日至2012年12月31日为1160元，2013年1月1日起为1310元。

　　原审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当遵守劳动法律规定，违反相关规定应当承担相应的法律责任。（一）关于原告2013年3、4月工资及1-4月岗位工资问题。被告至今未向原告支付2013年3、4月的基本工资、职务补贴、夜宵补贴及1-4月的岗位工资，应当予以支付。原告2013年1月岗位工资为200元，2、3月岗位工资均为300元，4月出勤12天，岗位工资为120元（300元／月÷30天×12天）；3月基本工资为1300元，职务补贴为360元，夜宵补贴为45元；4月份计算至4月12日止的基本工资为520元（1300元／月÷30天×12天），职务补贴为144元（360元／月÷30天×12天），夜宵补贴为18元。以上合计3307元，现原告主张由被告支付3306.6元，原审法院予以支持。（二）关于加班工资问题。该问题系本案的争议焦点。根据被告公司保安岗位的工作职责，晚间须有保安轮流对公司区域进行巡逻，即原告夜班时间亦需履行工作职责，且被告在2013年4月9日前未就保安岗位向劳动保障行政部门申请办理实行不定时工时制的审批手续，仍应当认定实行标准工时制，故对被告主张原告夜班值班时间不作为加班时间计算的辩解不予采信。但原告的保安岗位具有特殊性，保安的夜班时间虽需履行一定的工作职责，但夜班为两人一班次，可轮流巡逻，无需时刻处于工作状态，且被告也为保安配备了休息场所可供休息，完全认定上班时间即为工作时间明显欠缺合理。为平衡双方利益，从公平合理的原则出发，原审法院对原告的上班时间进行合理折算。原告白班上班时间10.5小时，扣除半小时用餐时间，原审法院酌定原告白班的有效工作时间为10小时；原告夜班上班时间为13.5小时，综合考虑夜班工作人数、工作内容、工作强度及休息场所等因素，原审法院酌定原告夜班的有效工作时间为6小时。因原告的工作时间实行两班倒，一星期上白班，一星期上夜班，以两星期为一个周期，原告的工作时间可折算为每周工作7天，每天工作8小时。根据上述工作时间折算办法，原审法院认定原告工作日不存在加班，但休息日及法定节假日存在加班。此外，因每年春节期间被告给原告放假10天，其中3天为春节假日，4天为调休，其余3天可视为被告为原告安排的休息日加班补休，故被告不应再就此部分支付加班工资。关于被告实际支付给原告的工资中是否已包含加班工资的问题，因原、被告之间属于固定工作时间和固定工作报酬的用工模式，可对比被告实际支付给原告的工资数额与以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额：如果被告实际支付给原告的工资数额不低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，则可以认定被告实际支付给原告的工资已包含了加班工资；如果被告实际支付给原告的工资数额低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，则应以最低工资标准计算原告应得的工资，所得数额减去被告实际已支付原告的工资数额，即为被告尚应补发原告的加班工资数额。依最低工资标准计算，原告2008年4月11日至2013年4月8日的应得工资为110349.68元（详见附件）。根据被告提交的《庄小弟2008年--2013年在毓薇所得收入》表，被告实际已支付原告工资91158.8元，原告诉请主张的2013年3、4月工资及1-4月岗位工资原审法院已予以支持，计算至4月8日止为3039.67元，合计94198.47元。差额16151.21元（110349.68元-94198.47元）即为被告应补发原告的加班工资。（三）关于经济补偿金问题。原告因被告未足额及时支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险费而向被告提出解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，被告应向原告支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”之规定，原告于2008年4月进入被告公司，2013年4月双方解除劳动合同关系，故被告应向原告支付5个月工资的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，月工资按照劳动者应得工资计算。本案中，原告诉请主张按月工资标准1890元计算经济补偿金，因原告在2012年4月至2013年3月的平均工资（详见附件）高于原告主张的月工资标准，系原告对自身权利的处分，故对原告主张的经济补偿金9450元（1890元／月×5个月），原审法院予以支持。（四）未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》的规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；单位应当保证职工享受年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，原告在被告公司工作满1年后，被告即应当按照规定给予原告年休假。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第五条的规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，且单位根据生产、工作的具体情况安排职工年休假时，须考虑职工本人意愿。本案被告虽在每年春节期间给原告放假10天，但未发放工资，且该假期安排系由被告统一指定，并未征求原告本人的意愿。因此，不能视为被告公司已给予原告年休假待遇，被告仍应按照规定向原告支付相应的未休年休假工资报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，原告主张未休年休假工资报酬的时效期间为一年。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款：“年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。”之规定，本案中原告庄小弟于2013年4月15日向金华市金东区劳动争议仲裁委员会提出要求被告支付2008-2012年度的未休年休假工资报酬的仲裁申请，其中要求支付2012年度以前未休年休假工资报酬的主张已超过仲裁时效，但被告应支付原告2012年度的未休年休假工资报酬。鉴于原告从2008年4月参加工作至2013年4月，工作年限已满1年不满10年，故其2012年度的年休假应当为5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”之规定，计算未休年休假工资报酬的月平均工资应剔除加班工资，本案中原告2012年度剔除加班工资后的月平均工资为1160元，故被告应支付原告的2012年度未休年休假工资报酬为1160元／月÷21.75天×5天×300%＝800元。（五）失业保险待遇损失问题。失业保险属于社会保险的一种，劳动关系存续期间，用人单位应当为劳动者缴纳失业保险费。本案中，原告庄小弟因被告不按规定支付延长工作时间劳动报酬及未依法缴纳社会保险费而向被告提出解除劳动合同，属于劳动者非因本人意愿中断就业之情形。因被告未依法给原告缴纳失业保险，造成原告失业后不能按照规定享受失业保险待遇，被告应赔偿原告相应的损失。根据《浙江省失业保险条例》第四十七条：“因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。”之规定，被告应当按照原告失业保险待遇损失的二倍予以赔偿。因原告系失地农民，故其失业保险待遇可按城镇失业职工标准计算。关于失业保险待遇的期限，根据《浙江省失业保险条例》第二十三条：“失业人员享受失业保险待遇的期限，根据本人及其失业前所在单位累计缴纳失业保险费的时间确定：（一）缴费时间不满一年的，不领取失业保险金；（二）缴费时间满一年的，领取二个月失业保险金；（三）缴费时间一年以上的，一年以上的部分，每满八个月增发一个月失业保险金，余数超过四个月不满八个月的，按照八个月计算，但享受待遇期限最长不超过二十四个月。”之规定，庄小弟在被告工作工作时间为2008年4月至2013年4月，故其依法可享受8个月的失业保险待遇。关于失业保险待遇的标准，根据《浙江省失业保险条例》第二十二条：“失业人员每月领取失业保险金的标准，由设区的市根据省人民政府确定的企业最低工资的百分之七十至百分之八十确定。”之规定，原告可享受的失业保险待遇标准为2013年金华市企业最低工资1310元的70%，即917元／月。综上，被告应赔偿原告的失业保险待遇损失为14672元（917元／月×8个月×2）。（六）补办社会保险问题。被告在庭审答辩中称愿意为原告补缴社会保险，具体办法按仲裁裁决书的第三项进行，合理合法，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第四十八条、第五十条、第七十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《失业保险条例》第二条、第十四条，《浙江省失业保险条例》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第四十七条，《社会保险费征缴暂行条例》第四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、由被告金华市毓薇饰品制造有限公司于判决生效之日起十日内支付原告庄小弟2013年3、4月工资及1-4月岗位工资合计3306.6元。二、由被告金华市毓薇饰品制造有限公司于判决生效之日起十日内支付原告庄小弟加班工资16151.21元。三、由被告金华市毓薇饰品制造有限公司于判决生效之日起十日内支付原告庄小弟经济补偿金9450元。四、由被告金华市毓薇饰品制造有限公司于判决生效之日起十日内支付原告庄小弟未休年休假工资报酬800元。五、由被告金华市毓薇饰品制造有限公司于判决生效之日起十日内支付原告庄小弟失业保险待遇损失14672元。六、由被告金华市毓薇饰品制造有限公司于判决生效之日起三十日内为原告庄小弟补缴2008年4月至2013年4月除工伤保险外的其它各项社会保险费，补缴办法按金华市社会保险经办机构的规定执行，其中个人应负担部分由原告庄小弟自行承担。七、驳回原告庄小弟的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　宣判后，原审被告金华市毓薇饰品制造有限公司不服，向本院提起上诉称，一、原审法院判决上诉人支付被上诉人加班工资16151.21元所依据的事实和法律错误。首先当被上诉人与上诉人建立劳动关系之时起，被上诉人完全知道其工作及作息时间的安排，其月上班天数为十五天，十五晚为值班，并未提出任何异议。被上诉人白天上班时间为10.5小时（包括三餐吃饭的时间）。至于晚上值班，上诉人公司在员工的值班处配备了床铺供员工晚上值班休息。晚上认定为上班，上诉人认为不具有合理性。原审法院对值班时间进行了折算，但上诉人认为原审法院把被上诉人晚上值班折算为上班时间没有法律依据。至于合同约定12小时（仅一个大致笼统时间形式针对特殊岗位上班和值班含吃饭睡觉总计时间而已）。值班是指单位因安全、消防、节假日等需要临时安排或制度安排与劳动者无关联的工作或虽与劳动者有关联的工作，但值班时间可以休息的，值班一般为非生产性及经营性责任。如门卫、接听电话、开门等，也就是说没有具体的生产和经营任务视为值班。综述以上几点，上诉人认为被上诉人属于门卫、系特殊岗位，故其晚上值班睡觉不应作为上班时间来计算。被上诉人对于加班工资的请求既没有事实上的基础也没有法律上的依据。二、原审法院关于判决上诉人支付经济补偿金的事实认识错误。上诉人认为原审法院支持上诉人支付被上诉人经济补偿金9450元的判决是不合理的，没有事实和法律依据的。上诉人与被上诉人协商愿意为其缴纳社保（含补交），但被上诉人认为其通过仲裁和法律途径获取更多不当收获，于是在相关人士教唆怂恿下于2013年4月11日未事先与公司说明任何原因擅自离开工作岗位。不是被上诉人所说的或者原审法院所认定的“未足额及时支付劳动报酬和未依法缴纳社会保险费”。否则2013年2月1日续签合同时被上诉人应提出异议。至于被上诉人所说的未缴纳社会保险费事实，上诉人当时是愿意为被上诉人办理社会保险，而是由于当初的政策原因导致的，当时社会保险法规定必须交足15年才能享受养老金，如果法定退休年龄未交足15年，则退回个人帐户缴纳部分。因为被上诉人入职时年龄已经54岁，按社保法规定到法定退休年龄无法交足15年。且其个人完全不愿缴纳社保，因为当时公司为不愿缴纳社保的员工制定了公司制度漏洞的平衡借款，每年年底以现金方式执行。但是在国家政策更改失地农民可一次性补交社保后，同时国家对失地农民又可补贴三年社保，如此被上诉人以前如已交社保又可抵交，于是被上诉人于2013年3月底向公司提出要求补缴纳社保，故现被上诉人也以公司未为其缴纳社保为由，无视劳动合同法擅自离开工作岗位，并要求经济补偿金是不合理也不合法的。上诉人认为原审法院对这一事实的认定，对于用人单位来说显然是不公平的。基于以上原因，可分析被上诉人是本人原不愿意缴纳社保，国家政策变化产生社保政策变化，被上诉人在相关自身利益驱使下，又在相关人士教唆怂恿下只要不交社保就可完全违约，同时错误认为又可获得更多不当利益情况下擅自违约离开工作岗位。如此上诉人不应向被上诉人擅自违约离开工作岗位支付任何经济补偿金。国家政策变化性不应由发展中企业来消化。民主基础要建立公民素质基础上，企业健全也要建立员工素质基础上，健全法制需要健全企业，同时也需要健全员工。三、原判决关于判决上诉人支付年休假工资所依据法律适用不当。被上诉人在公司工作期间，上诉人都会在每年春节期间给被上诉人放假10年。众所周知，春节放假原本只有三天，但上诉人给予了被上诉人10天的假期，扣除法定节假日的3天，剩余七天即是公司给予的年休假。原审法院认为年休假的发放需要征得员工的同意，这一说法。《企业职工带薪年休假实施办法》第9条规定：用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。这一条文，足以说明年休假的安排应由单位自主安排，并不需要征得员工的同意。并且上诉人安排被上诉人春节10天假期的时候，被上诉人并未提出任何异议，应当认为被上诉人同意这一安排。以上可以说明上诉人已按照法律规定为被上诉人安排了年休假。四、原审法院判决上诉人支付失业保险待遇损失所依据的法律适用错误。上文已经释明未交社保是被上诉人自愿承诺的，且这种承诺是符合当时法律规定的，既然社保是自愿放弃的又是合法的，那么缴纳社保所可能带来的利益也应当认为是被上诉人自愿放弃的。故上诉人无需向被上诉人支付任何失业保险待遇。另，失业保险的领取需由于非因本人意愿中断就业。被上诉人是自己主动提出离职的，并且在此之后，上诉人也曾向被上诉人表示欢迎其重新上岗工作。但被上诉人由于自身的原因不愿意重新回岗工作，可见，被上诉人是自身不愿意重新上岗工作。故无论基于事实还是法律，上诉人认为原审法院判决上诉人向被上诉人支付失业保险待遇损失无法理依据。五、驳回上诉人为被上诉人补缴社会保险的请求。根据法律规定，社保费的征缴属于行政机关的职责，对于用人单位不缴、少缴的行为应当由劳动行政部门作出处理，不属于民事法律范围，原审法院在判决内容中判决补缴社保费没有法律依据。综上，上诉人认为原审法院事实认定不清，适用法律不当，加重了上诉人的责任，请求二审法院查明本案事实依法予以改判上诉人无需向被上诉人支付加班工资；上诉人无需支付任何经济补偿金；上诉人无需向被上诉人支付未休年休假工资报酬；上诉人无需向被上诉人支付失业保险待遇损失；上诉人无需为被上诉人补缴社会保险；由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。

　　被上诉人庄小弟答辩称，本案已经经过了劳动争议仲裁以及一审庭审，结合现有的证据来看，被上诉人在上诉人处上班期间存在加班这个行为，是真实存在的，故上诉人认为被上诉人在从事保安工作当中不存在加班的事实的上诉理由不成立。本案中被上诉人是基于上诉人没有按时、足额为被上诉人缴纳社保，以及没有按时、足额发放工资，以及没有支付加班工资这个行为提出的解除劳动合同，而且已经书面告知到上诉人处。根据劳动合同法的相关规定，因为上诉人存在上述的过错，被上诉人解除劳动合同，作为用人单位的上诉人，应当按照法律规定支付经济补偿金。原审对经济补偿金判决清楚，适用法律正确。缴纳社保是用人单位的法定义务。年休假问题，原审认定事实清楚。上诉人没有为被上诉人缴纳失业金保险，而且被上诉人提出的解除劳动合同，并非是被上诉人本人的意愿。根据法律规定，上诉人应当双倍赔偿失业金的损失。对社保征缴问题，在劳动仲裁以及一审时，上诉人都是同意为被上诉人缴纳社保的。上诉人的该项承诺，并不违反法律的规定，所以原审中对社保的补缴判决，也是正确的。综上，被上诉人认为一审法院所作的判决，适用法律正确，认定事实清楚，除了被上诉人值夜班的时间计算有误外，其他都是正确的。

　　二审期间，上诉人金华市毓薇饰品制造有限公司提供了证据一、金华市毓薇饰品制造有限公司缴纳社保综合表、社保的查询、地税的证明一份，用以证明上诉人金华市毓薇饰品制造有限公司在2008年到2012年期间缴纳社会保险费存在结余，也证明了上诉人没有不为劳动者缴纳保险费的理由；证据二、金华市区被征地人民转职工基本养老保险申请审批表一份，证明被上诉人庄小弟已经按照相关的政策办理了被征地农村转职工基本养老保险。其中2009年至2013年已经由政府补贴转包，折算成职工基本养老保险费。这份证据也进一步证明不存在上诉人再为被上诉人补缴2008年至2013期间的社会养老保险费。

　　对上述二份证据，被上诉人庄小弟质证认为，对于查询情况、地税的证明真实性没有异议，对于上诉人的证明目的有异议，被上诉人并没有说不愿意缴纳社保，从现有证据没有看到被上诉人向上诉人承诺放弃缴纳社会保险相关的证据。证据一与本案没有关联性。上诉人多扣划的费用是否是政府部门补贴回上诉人，上诉人多扣划的部分是否可以抵扣企业税收问题，我们不清楚，但是上诉人没有为被上诉人缴纳社保是事实，侵犯了被上诉人的合法权益。对证据二的真实性没有异议，但与本案不具有关联性，达不到上诉人的证明目的。如果上诉人为被上诉人在2008年就缴纳社保的情况下，政府的补贴照样不会减少，可以补贴到2008年之前，这方面的损害，上诉人应当予以承担，被上诉人有失地农民的参保的资格，不影响上诉人履行为被上诉人缴纳社保办理相关手续的义务。

　　本院对上诉人提供的证据一、二的真实性予以确认，对其所要证明的目的，本院结合双方的庭审陈述综合予以认定。

　　经金华市毓薇饰品制造有限公司申请，证人庄某、张某出庭作证。对于证人庄某、张某的陈述，金华市毓薇饰品制造有限公司认为两个证人证言证实了上诉人在社保方面已经尽到了义务，向员工通知缴纳社保，并且每年都通知。由于有一部分员工当时他们自己意识到参加社保不合算，拒绝缴纳的，也能够证明公司已经尽到了义务。庄小弟认为这两个证人是上诉人的员工，其中庄某是车间主任，张某是公司的质检员，都有一定的职务，与上诉人之间有利害关系。认为两位证人证言与本案不某两位证人都没有听到或者看到上诉人找被上诉人，要被上诉人缴纳社保，而被上诉人不愿意缴纳社保这种情形。证人陈述没有完全反映事实，建议只对保卫科作息时间的部分予以采纳，其他不予采纳。

　　本院认为两位证人证言不能有效证明被上诉人明确放弃参加社保的事实，证明力欠缺，本院不予采纳。

　　经审理，对原判认定的案件事实，本院予以确认。另查明，根据庄小弟的户籍证明，其在金华市毓薇饰品制造有限公司工作前后均为农民。

　　本院认为，保安岗位系特殊岗位，可以实行不定时工作制。本案中，尽管上诉人在2013年4月9日前未就保安岗位向劳动行政部门申请办理实行不定时工作制的审批手续，但结合保安工作岗位的特点，从实际工作时间、内容看，双方事实上执行的是不定时工作制，本案应参照不定时工作制处理相关权利义务关系，故上诉人主张夜班超标准工时以外部分不应作为加班的理由成立。但根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条之规定，对实行特殊工时制的职工，企业应当保障职工的身体健康，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利，因此，对劳动者实行不定时工作制的企业，仍应当确定合理的劳动时间。不定时工作制虽然不能按照标准工作时间计算劳动者的工作时间，但从确保劳动者休息权的角度考虑，不定时工作制的大致工作时间仍应与法定标准工作时间基本相同，集中休息休假时间或轮休时间也应大致与法定休息日基本持平，否则，应视为劳动时间设置不合理，故对超出部分工作时间，形同加班，应参照标准工时制度合理计发劳动者的工资报酬。本案中，被上诉人工作实行两班倒，一星期上白班，一星期上夜班（需夜间巡逻），白班每天10.5小时，夜班每天13.5小时，除春节假期外，全年没有完整休息休假日，因此，上诉人并没有采用集中休息、轮休调休等方式确保被上诉人的休息休假权利，基于该实际情况，可视同被上诉人每周少休息2天。对该减少的每周2天休息时间，上诉人应当参照标准工时制向被上诉人计发工资，也即等同于按每周工作7天计发被上诉人工资。综上，原审法院以当地最低工资作为月标准工时工资，并以此为标准按照被上诉人每周工作7天折算成应发工资总额，再减去实际已发工资计算出上诉人应当补发的工资较为合理，且被上诉人亦予以认可，故本院对原审计算得出的加班工资的数额予以认可。鉴于上诉人未及时足额支付劳动报酬，双方解除劳动合同后，上诉人依法应支付被上诉人相应的经济补偿金。根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，且单位根据生产、工作的具体情况安排职工年休假时，须考虑职工本人意愿。本案上诉人虽在每年春节期间给被上诉人放假10天，但未发放工资，且该假期安排系由上诉人统一指定，并未征求被上诉人本人的意愿。因此，不能视为上诉人公司已给予被上诉人年休假待遇，上诉人仍应按照规定向被上诉人支付相应的未休年休假工资报酬。原审结合仲裁时效及上诉人的相关工资依法确定相应的未休年休假工资报酬，处理适当，本院予以支持。失业保险属于社会保险的一种，劳动关系存续期间，用人单位应当为劳动者缴纳失业保险费。根据《浙江省失业保险条例》第四十七条：“因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。”本案中，基于上诉人未为被上诉人依法缴纳失业保险的事实，被上诉人失业后不能按照规定享受失业保险待遇，上诉人应赔偿被上诉人相应的损失。但庄小弟系农民，其失业保险待遇应适用农民合同制职工的标准作为赔偿标准，即给予一次性生活补助损失总额的二倍的赔偿。原审对被上诉人的失业保险待遇计算有误，本院予以纠正。上诉人在原审庭审答辩中称愿意为被上诉人补缴社会保险，具体补缴办法按金华市社会保险经办机构的规定执行，其中个人应负担部分由被上诉人庄小弟自行承担。故其关于驳回为被上诉人补缴社会保险的上诉请求，本院不予支持。综上，金华市毓薇饰品制造有限公司的上诉请求中，依法有据部分，本院予以支持，依法无据部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持金华市金东区人民法院（2013）金东孝民初字第244号民事判决的第一、二、三、四、六项；

　　二、撤销金华市金东区人民法院（2013）金东孝民初字第244号民事判决的第五、七项；

　　三、变更由金华市毓薇饰品制造有限公司于本判决生效后十日内支付庄小弟失业保险待遇损失5868．80元。

　　四、驳回原审原告庄小弟的其它诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　二审案件受理费，本院予以免收。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　童耐萍

审　判　员　　陈旻尔

代理审判员　　周楚臣

二〇一四年九月十九日

代书　记员　　汤玉婷 

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