刘国政与无锡市茂达锻压有限公司劳动合同纠纷上诉案

刘国政与无锡市茂达锻压有限公司劳动合同纠纷上诉案

江苏省无锡市中级人民法院

民事判决书

(2014)锡民终字第1446号

　　上诉人（原审原告）刘国政。

　　委托代理人董青，江苏蘅远律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）无锡市茂达锻压有限公司。

　　法定代表人吴炎森，该公司总经理。

　　委托代理人钱凤丹。

　　上诉人刘国政因与被上诉人无锡市茂达锻压有限公司（以下简称茂达公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨民初字第0216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，2004年3月8日，刘国政入职茂达公司，从事卫门工作，同时还负责食堂采购，双方未订立书面劳动合同。刘国政工作期间无其他住所，与其妻以及孙子同居住于门卫室内。2013年12月1日，因刘国政提出不继续至新厂址工作，茂达公司与刘国政进行了结算，茂达公司支付了刘国政“医药费7218元”、“11月工资1500元”、“12月工资1500元”、“年终奖2400元”、“辞退补贴13000元”、“困难补助7000元”，共计32618元。刘国政实际工作至2013年12月5日。

　　2013年12月27日，刘国政向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁。2013年12月27日，仲裁委以刘国政已达退休年龄为由决定对该案不予受理。2014年1月10日，刘国政起诉至原审法院，请求：1、确认其与茂达公司之间自2004年3月8日至2013年12月5日存在劳动关系；2、茂达公司向其支付2004年3月8日至2013年12月5日期间的加班工资372201元，但明确不包含2009年度和2012年度的双休日加班工资。

　　原审另查明，茂达公司员工正常上下班时间为早上7点半至下午4点，实行手工考勤制度。刘国政每月以现金方式领取固定工资。2011年，刘国政月工资1300元、2012年月工资1500元、2013年月工资1700元。

　　上述事实，有不予受理通知书、付款清单、考勤表及当事人的陈述等证据在卷佐证。

　　原审庭审中，刘国政为证明其存在加班，提供了3本值班记录本，时间跨度为2004年3月8日至2013年12月5日。该记录本中每日只记一行字，内容均为工人上班情况，无其自身工作内容记载。在2009年的记录本的最后几页的“收入帐”记录中，有茂达公司法定代表人吴炎森的的签名，最早的一次签名落款时间为“04.5.31”。吴炎森确认其签名的真实性；茂达公司为证明刘国政不存在加班，提供了2012年度和2013年度生产员工的考勤表以及刘国政的考勤表，其中生产员工考勤表中有周末加班的记录。该考勤表均未有被考勤员工的签名。

　　原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

　　关于劳动关系确立的时间。本案中，茂达公司作为用人单位在劳动关系中负有管理责任，应对员工的入职和离职时间负有举证责任。刘国政认为其于2004年3月8日起与茂达公司建立了劳动关系，提供了有茂达公司法定代表人吴炎森签名的记账记录。而茂达公司否认刘国政2004年3月8日入职却未提供相应的证据予以证明，且前后两次庭审中对刘国政的入职时间表述不相一致，应当承担举证不能的不利后果。同时鉴于双方均确认刘国政于2013年12月5日离开茂达公司，故依法认定刘国政于2004年3月8日起至2013年12月5止与茂达公司存在劳动关系。

　　关于延时加班工资。所谓延时加班是指用人单位由于生产经营需要安排劳动者在日标准工作时间以外延长劳动者工作时间。延时加班必须体现受用人单位安排和在日标准工作时间外从事劳动强度与正常工作强度相符的工作两点要素。同时，法律规定，劳动者主张加班工资的，应当就存在加班事实承担举证责任。本案中，刘国政主张每天工作24小时，正常工作8小时，加班16小时，未提供相应的证据予以证明。退一步讲，即使刘国政存在其所称的早开门、晚关门、提前去买菜等的情况，但其工作本身所需劳动强度与一般意义上的工作也明显不一致。茂达公司的正常上下班时间为早上7点30分至下午4点，刘国政在茂达公司员工下班后关门，也即完成了其一天的正常工作。刘国政因个人家庭住所在门卫室而长时间在其间活动，不能将下班之后存在门卫室的全部时间认定为工作时间。其完成开门、关门、买菜的工作后便长期处于等待状态，而该工作等待期间又高度混同个人生活，再另外认定延时加班也明显与常理不符。因此，刘国政主张延时加班工资的诉讼请求不能得到支持。

　　关于双休日加班工资，法律规定，用人单位应当书面记录劳动者工资的应发放项目、数额，保存劳动考勤记录不得少于二年。也就是说，在劳动争议案件中，因加班工资等劳动报酬问题产生争议的，在两年的保存期内，用人单位义务提供相应的考勤记录。本案中，虽然茂达公司提供了刘国政2012年度和2013年度的考勤记录，但未经刘国政确认，且经审查不能证明刘国政不存在加班的事实。同时，从茂达公司提供的其他员工考勤记录中也反映出茂达公司员工确实存在周末加班的情况。刘国政依据其制作的值班记录主张2013年双休日加班76天、2012年无双休日加班、2011年12月5日至2011年12月31日期间加班7天，依法予以采信。经计算，茂达公司应支付刘国政此间加班工资12723.6元。因2011年12月5日之前的考勤记录茂达公司已无义务提供，刘国政应承担2004年3月8日至2011年12月4日期间工作日加班情况的举证责任。现刘国政仅提供其个人制作的值班记录加班，其记录的内容无法反映出其真实的工作状态和内容，无法证明其加班的事实。因此，对于刘国政主张2004年3月8日至2011年12月4日期间加班工资的请求不予支持。

　　据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、《江苏省工资支付条例》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认刘国政与茂达公司于2004年3月8日至2013年12月5日期间存在劳动关系；二、茂达公司应予判决生效之日支付刘国政加班工资12723.6元。

　　原审判决后，刘国政不服，向本院提起上诉称，其所担任的门卫工作具有特殊性，无论从工作时间还是从工作内容来看，其是24小时吃住在厂里，普通的工人有固定的上下班时间，而作为门卫并没有规定上下班时间。其每天必须在工人上班前做好准备，在工人下班后如果有人加班、有货物进出仍然要履行工作职责，即使是晚上睡觉也要留心厂里是否有异常情况并随时起来查看。因此，法院应当对其平时的加班情况进行合理折算，原审法院不予支持是显失公平的。其在原审诉讼中已经提供了3本值班记录表，完整记载其工作情况。综上请求二审法院撤销原审判决，支持其原审诉讼请求。

　　被上诉人茂达公司答辩称，其公司门卫的工作时间为早上7点半到傍晚4点工人下班，公司并没有中班和夜班，门卫只要上班开门、下班锁门。关于刘国政24小时吃住在厂里门卫处，因为刘国政是外地人，他要求住在厂里，公司也同意了，后来刘国政的家属和孩子都过来了，都住在厂里，公司给了他们2间平房。因此，刘国政住在厂里8小时是工作，其余16小时是生活，其工作和生活也存在混同的情形。原审法院判决正确，请求予以维持。

　　二审中，刘国政强调，其从未见过公司的考勤，不知道所谓的手工考勤指的是什么。茂达公司称，刘国政的手工考勤和电脑考勤是一致的，因为刘国政是固定工资制的，而其他工人是综合工时制的，所以公司对刘国政的考勤实际上都是给的满勤，即便请假也不扣考勤不扣工资。对于原审法院查明的其他事实，双方当事人均表示无异议，本院依法予以确认。此外，刘国政申请证人陈某到庭作证，陈某系茂达公司员工，其在二审庭审中称，由于工种特殊，一般周末他都要加班，其他人不需要加班，其平时每天8点之前到单位，4点下班，周末加班时，以前是刘国政给其做饭，后来是刘国政帮其买盒饭，其每月拿工资的时候都要和公司对账的。对于陈某的证言，刘国政认为可以证明在其他员工加班的时候，其还是需要履行门卫的职责的；茂达公司称陈某确实存在加班，但不是像他所说的那么频繁，他周末加班都是自己去的，厂门都是关闭的，他从小门出入，小门与门卫无关，只有偶尔小门锁了才要门卫开门，刘国政也只需要负责帮其买盒饭，不能说买个盒饭就算是一天加班，事实上刘国政平时8小时工作时间里也要处理很多家务事情的。

　　二审庭审中，对于原审法院核的2011年12月5日至2013年期间的双休日加班工资，刘国政表示并无异议，其上诉主张针对的是2004年3月8日至2013年12月4日期间平时延时加班的工资和2004年3月8日至2011年12月4日期间的双休日加班工资。

　　本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双方对于刘国政24小时吃住在茂达公司门卫，并与家属同住在公司门卫室内以及茂达公司员工的正常上下班时间为早上7点半至下午4点等事实并无异议，双方所争议的在于下午4点员工下班后和双休日期间刘国政是否仍处于工作状态以及处于工作状态的时间。

　　关于刘国政平时延时加班工资的问题，按照刘国政所言，其在员工上班之前需要早开门，员工下班后晚关门，从事提前买菜等事务，关于开关厂门本身就是门卫的职责所在，其劳动强度较低，刘国政并未提供证据证明其在员工下班后的16个小时内仍处于工作状态。茂达公司为刘国政及其家属提供住宿，本身也是对刘国政工作的一种福利，刘国政因个人家庭住所在门卫室而主张所有时间都在工作状态明显不合理。原审法院据此对于主张的平时延时加班工资不予支持并不当。

　　关于2004年3月8日至2011年12月4日期间的双休日加班工资，刘国政并没有证据证明其在该期间存在双休日加班的情形，其在二审中提供的证人陈某称他周末存在加班，而刘国政需要做的就是帮其烧饭或购买盒饭，一方面陈某并没有证据证明自己双休日加班的天数，他同时也认可了每月领取工资都与公司对账，可见陈某对于茂达公司核对的出勤天数应该是没有异议的；另一方面即使如陈某所言，刘国政为其烧饭或购买盒饭的行为也不能称为加班一天，刘国政平时8小时的工作时间与生活存在混同，茂达公司对此并没有异议，还为刘国政的亲属也提供了住宿，应该是充分考虑了刘国政的整个工作状态，刘国政周末本身自己也要做饭吃饭，偶尔为一个加班的员工购买盒饭并不能称之为加班。因此，对刘国政主张该期间双休日加班工资，本院依法不予支持。

　　综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人刘国政负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　顾　妍

代理审判员　　陶志诚

代理审判员　　钱　菲

二〇一四年九月十九日

书　记　员　　张朴田 

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