祝年宽与东莞美源钢结构工程有限公司劳动合同纠纷上诉案

祝年宽与东莞美源钢结构工程有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2014)东中法民五终字第1342号

　　上诉人（原审原告）：祝年宽。

　　委托代理人：吴玲、邱小玲，分别系广东宝威律师事务所律师及辅助人员。

　　被上诉人（原审被告）：东莞美源钢结构工程有限公司。

　　法定代表人：李劲松，总经理。

　　委托代理人：胡昌春（到庭），该公司员工。

　　上诉人祝年宽因与被上诉人东莞美源钢结构工程有限公司（以下简称“美源公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明：2012年8月20日，祝年宽入职美源公司担任安装师傅，月平均工资为11500元。双方当天签订期限为12个月的《外派劳务合作合同》，该合同约定美源公司通过招募祝年宽拟赴安哥拉从事安装工作，若雇佣期未满，劳务人员提出辞职，机票费用自理。双方确认祝年宽在2012年10月25日至2013年6月25日在安哥拉负责美源公司的工程项目，且工资的发放、考勤及管理均由美源公司负责，其中2013年6月的工资结算单显示该月代扣机票款8820元，祝年宽于2013年6月25日离职。

　　祝年宽主张因与美源公司就签订劳动合同与购买保险协商不成而自行离职，而美源公司主张祝年宽是由于需要照顾生病的家人而离职，且祝年宽回国后也没有向相关部门进行投诉或要求与美源公司签订劳动合同与购买社保。祝年宽诉请美源公司向其支付回程的机票款8000元，而美源公司则主张依据合同约定，由于祝年宽单方违约与辞职，应由其自行负责。

　　2013年8月28日，祝年宽就支付未签订劳动合同二倍工资差额、机票费用等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭申诉，仲裁庭于2013年11月13日作出东劳人仲南城庭案字（2013）274号裁决书，仲裁裁决：一、确认祝年宽与美源公司的劳动关系已解除；二、驳回祝年宽的全部申诉请求。祝年宽不服裁决诉至法院。

　　原审法院认定以上事实的证据，有《外派劳务合作合同》、工资发放表、考勤记录、订票记录、仲裁裁决书及送达回证以及庭审笔录等。

　　原审法院认为：本案的争议焦点为1.祝年宽、美源公司之间签订的《外派劳务合作合同》的定性及美源公司应否向祝年宽支付未签订劳动合同的二倍工资差额；2.美源公司是否应向祝年宽支付回程的机票款。

　　关于第一个争议焦点，双方确认祝年宽在2012年10月25日至2013年6月25日在安哥拉负责美源公司的工程项目，且工资的发放、考勤及管理均由美源公司负责，符合劳动关系的特征，故原审法院依法认定双方之间存在劳动关系。双方于2012年8月20日签订期限为12个月的《外派劳务合作合同》，该合同就合同期限、劳动报酬、工作内容、工作地点等内容进行了约定，基本符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条对劳动合同内容的规定，故《外派劳务合作合同》具备劳动合同的性质，应视为双方已签订书面的劳动合同。因此，祝年宽诉请美源公司支付其未签订劳动合同的二倍工资差额126500元，原审法院不予支持。

　　关于第二个争议焦点，祝年宽、美源公司双方签订的《外派劳务合作合同》属于劳动合同性质，双方已形成劳动关系，应遵循相关的劳动法律法规的规定及《外派劳务合作合同》的约定。双方确认祝年宽于2013年6月25日自行离职，故原审法院依法确认双方的劳动关系已经解除。祝年宽现仅在美源公司工作8个月就辞职，且祝年宽没有证据证明其当时辞职回国的原因，依据双方签订的为期12个月《外派劳务合作合同》，祝年宽应自行承担回程的机票款，故祝年宽诉请美源公司向其支付机票费用8000元，原审法院不予支持。

　　原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认祝年宽与美源公司的劳动关系已解除；二、驳回祝年宽的全部诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由祝年宽承担。

　　一审宣判后，祝年宽不服，向本院提起上诉称：原审法院一方面认定祝年宽与美源公司形成劳动关系，但另一方面又支持美源公司不遵循劳动合同法的规定，将美源公司用以代替《劳动合同》的《外派劳务合作合同》在缺乏有效条款时视为《劳动合同》。劳动合同法第十七条第七项明确规定，劳动合同应当具备社会保险。美源公司与祝年宽签订的系《外派劳务合作合同》，且并未按照有关规定为祝年宽购买社保及其他劳动者应享受的待遇，美源公司完全是基于规避用工成本而故意不签劳动合同，《外派劳务合作合同》不等同于《劳动合同》。根据劳动合同法第八十二条第一款规定，美源公司应向祝年宽支付二倍工资差额126500元。其次，祝年宽是应美源公司的要求回国办理健康证。当时美源公司要求祝年宽一年合约期满后再续签一年合约，于是祝年宽提出趁现在没有什么工作量就先回国一趟，免得到时续签一年合同不知几时才能回家。美源公司同意了，并要求其回国时一并把健康证提早办了。既然美源公司主张祝年宽离职原因是由于需要照顾生病的家人，但美源公司拿不出任何有关祝年宽辞职的证明，用人单位理应对其员工的辞职文件予以存档，现在美源公司主张美源公司的辞职理由却拿不出任何证据予以支持，这明显不合理。事实上祝年宽从未提过辞职。再者，根据劳动合同法第三十八条第三及第四款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同。祝年宽是因为美源公司不遵守劳动合同法规定，不履行其该履行义务，协商无果才单方提请终止劳动合同关系。根据双方签订的《外派劳务合作合同》第三条第二款第一项的约定，哪怕是合同期未满，美源公司亦应承担其往返中国的机票。但原审法院却错误地以劳动者无依合同约定完整履行合同期为由驳回祝年宽追讨先行支付往返安哥拉的机票费用，完全将因果责任颠倒了。先有用人单位违法，才有劳动者依法维权。用人单位拒不改正，劳动者才无法完成合同期，合同期完全是因用人单位的违约在先而无法继续。根据双方签订的《外派劳务合作合同》有关条款，祝年宽作为无过错方，美源公司应承担祝年宽往返安哥拉的机票钱。请求：一、撤销一审判决；二、依法改判美源公司立即向祝年宽支付2012年9月至2013年8月未签劳动合同的双倍工资差额126500元（11500元×11个月＝126500元）；三、依法改判美源公司立即向祝年宽支付由祝年宽先行垫付的来回安哥拉国际机票费用8000元。

　　被上诉人美源公司答辩称：1.祝年宽与美源公司签订的外派合同具备劳动合同的必备条款，相当于劳动合同。祝年宽在一审也称该合同就是劳动合同，祝年宽要求支付双倍工资差额没有事实依据。2.祝年宽劳动合同期限未到期，不符合双方约定支付来回机票的规定，其机票费用应由祝年宽自行承担。3.祝年宽对解除劳动关系的二倍工资的赔偿金未经劳动仲裁。请求驳回祝年宽的上诉，维持原判。

　　二审期间，祝年宽向本院提交了门诊票据，主张其回国办理健康证准备回去上班。祝年宽称案件一审有律师代理，没有想到需要该证据，也不清楚需要提交。美源公司对该票据的真实性不予确认，认为祝年宽未在举证期限内提交，称该票据与本案无关联性，该公司从未要求祝年宽办理健康证，该票据不能证明祝年宽的检查就是办理健康证，安哥拉不需要办理健康证。

　　经二审审理，《外派劳务合作合同》第三点第（六）点对“保险及前置、居留工作证费用”进行了约定。《外派劳务合作合同》第三点第（七）点约定“1.甲方负责提供劳务人员前往履约，及履约期满返回中国的国际机票并承担费用。2.若雇佣期未满，劳务人员提出辞职，或劳务人员因触犯本合同书第八款所列条款，遭甲方开除，机票费用自理。”

　　对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。

　　本院认为，双方签订《外派劳务合作合同》，并按照该合同的约定履行；根据该合同约定的内容及祝年宽在安哥拉接受管理、从事工作、获得报酬的情况，美源公司与祝年宽之间存在劳动关系。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十条规定“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；……”故，本案应适用中国法律处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点有两点，一是美源公司依法应否支付未签订劳动合同的二倍工资差额，二是美源公司依法应否支付机票费用。

　　关于焦点一。双方经协商签订《外派劳务合作合同》。该合同是双方的真实意思表示；该合同就合同期限、劳动报酬、工作内容、工作地点等内容进行了约定，基本符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条对劳动合同内容的规定。故原审法院根据该合同视为双方已经签订劳动合同是正确的。祝年宽诉请未签订劳动合同的二倍工资差额缺乏依据，本院不予支持。

　　关于焦点二。《外派劳务合作合同》第三点第（七）点对机票费用有约定，双方应当按照该约定内容履行。祝年宽在回国后没有到安哥拉工作，美源公司也没有对祝年宽的工作进行安排，双方的劳动关系实际上已经解除。对于双方劳动关系解除的原因，双方各执一词，但均未能提供证据。结合双方的陈述及祝年宽在安哥拉的工作情况，本院认为本案可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系。综上，根据《外派劳务合作合同》第三点第（七）点的约定，美源公司应当支付祝年宽机票的费用。根据双方确认的工资结算单，美源公司在支付祝年宽的工资中代扣了机票款，而代扣项金额为“8820.0”；现祝年宽仅请求美源公司向其支付机票费用8000元，本案无证据显示该机票费用低于8000元，本院对祝年宽该请求予以支持。

　　综上所述，祝年宽的上诉理由部分成立，对于有理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　一、维持广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第46号民事判决第一项及诉讼费负担对决定；

　　二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第46号民事判决第二项；

　　三、限东莞美源钢结构工程有限公司在本判决生效五日内向祝年宽支付机票费用8000元；

　　四、驳回祝年宽的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案二审案件受理费10元，由祝年宽负担（已预交）。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　叶志超

代理审判员　　王　聪

代理审判员　　陈美苑

二〇一四年九月十九日

书　记　员　　叶婉珍 

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